Sinds 1 januari 2013 is het mogelijk om voor een B.V. te kiezen voor een ‘one-tier-board’. Dit is een bestuursmodel waarbij de commissarissen en bestuurders gezamenlijk het bestuur vormen. Er is dan geen afzonderlijke raad van commissarissen (‘RvC’). De commissarissen worden in een one-tier-board aangeduid met ‘niet-uitvoerende bestuurders’, de feitelijke bestuurders zijn in dit model de ‘uitvoerende bestuurders’.
In de praktijk wordt de one-tier-board nog weinig toegepast, ook niet in de zorgsector. Bij een B.V. vervult de RvC de functie van de traditionele Raad van Toezicht. Aangezien de B.V. in de zorgsector steeds vaker wordt gebruikt als rechtsvorm, is de vraag of de one-tier-board toegestaan en bruikbaar is in de zorg, steeds actueler.
Deze vraag kan vanuit drie invalshoeken worden beantwoord:
Governance
Vanuit governance-optiek bestaan er weinig bezwaren tegen een one-tier-board in de zorg. Over het algemeen wordt het als een voordeel gezien dat de toezichthouders in een one-tier-board minder afstand hebben tot het bestuur en beter geïnformeerd zijn. Wel worden er vraagtekens gezet bij de onafhankelijkheid van de toezichthouders in deze setting. Niet-uitvoerende bestuurders staan in een one-tier -board minder los van het uitvoerende bestuur en krijgen ook meer eigen belangen bij de gang van zaken binnen de zorginstelling. Anderzijds kunnen commissarissen in een two-tier-board zich ook intensief gaan bemoeien met het bestuur, waardoor hetzelfde risico op belangenverstrengeling ontstaat.
In de Zorgbrede Governance Code wordt er vanuit gegaan dat de toezichthouders een afzonderlijk orgaan vormen. De Zorgbrede Governance Code is echter geen wet en biedt wel enige ruimte voor een uitleg dat het toezicht en het bestuur in hetzelfde orgaan kan zijn verenigd, zolang er maar aan de onafhankelijkheid en de overige eisen van de Zorgbrede Governance Code is voldaan.
Regelgeving
In artikel 6.1 lid 1, sub a van de Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi) staat duidelijk dat geen persoon tegelijk deel kan uitmaken van het toezichthoudend orgaan en van de dagelijkse of algemene leiding. Door de taakverdeling duidelijk in de statuten neer te leggen zou je kunnen stellen dat ook bij de one-tier-board sprake is van gescheiden organen, maar dit is discutabel.
Tegen een strikte uitleg van de WTZi zou de zorginstelling met name aan kunnen lopen bij aanbestedingen. De Zorgverzekeraars en gemeenten stellen vrijwel altijd de eis dat er een Raad van Toezicht is. Het is de vraag hoe aanbestedende diensten met een one-tier-board omgaan. Het is van belang dat met betrekking tot deze aanbestedingen eerst voldoende zekerheid wordt gekregen alvorens een one-tier-board wordt ingesteld. Dit zou wellicht kunnen door het voornemen van een one-tier-board ter toetsing voor te leggen aan (bijvoorbeeld) het CIBG en/of de Zorgverzekeraars.
Positie van de toezichthouder
De positie van de toezichthouder verandert aanzienlijk binnen een one-tier-board. De tijdsbesteding gaat fors toenemen. Als lid van een one-tier-board kan niet worden volstaan met 4-6 keer vergaderen per jaar. Ook de niet-uitvoerende bestuurder zal alle bestuursvergaderingen moeten bijwonen. Dit moet gepaard gaan met een evenredige stijging van de beloning, waardoor de kosten voor de zorginstelling ten aanzien van het toezicht ook fors zullen gaan toenemen. Een one-tier-board vergt wellicht ook andere (bestuurlijke) kwaliteiten van een toezichthouder.
Een ander element is de aansprakelijkheid. Een toezichthouder is bij een two-tier-board alleen aansprakelijk voor falend toezicht, niet voor falend bestuur. Binnen een one-tier-board is echter sprake van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur. Dus in beginsel zijn ook de niet-uitvoerende bestuurders aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur door de uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders kunnen dit ontlopen, als zij kunnen aantonen dat hen van het onbehoorlijke bestuur geen verwijt kan worden gemaakt. De bewijslast wordt dus omgekeerd bij wanbeleid. Dit is een verhoging van het risico voor een toezichthouder.
Conclusie
De one-tier-board is nog weinig gangbaar bij B.V. ‘s die actief zijn in de zorgsector. Onbekend kan onbemind maken bij Zorgverzekeraars en gemeenten in het kader van aanbestedingen. Hierover zou meer duidelijkheid en zekerheid moeten worden verkregen alvorens een one-tier-board wordt ingevoerd. Gelet op de impact op de positie van de toezichthouder (tijd, capaciteiten en risico) moet ook worden bezien of de huidige commissarissen geschikt voor zijn een one-tier-board.
Auteur: Richard Beverwijk