Holdingstructuren en concerns mogen de resultaten van groepsmaatschappijen consolideren. Voordeel is dat zij dan maar één jaarrekening hoeven te publiceren. Voorwaarde is echter dat een 403-verklaring wordt afgegeven, waarin de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden die kunnen voortvloeien uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappijen die in de consolidatie zijn opgenomen. Deze 403-verklaring moet worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De moedermaatschappij is vanaf het moment van het depot aansprakelijk voor alle bestaande en toekomstige schulden van de groepsmaatschappijen die zijn betrokken bij de consolidatie, tenzij in de 403-verklaring zelf beperkingen (in tijd of anderszins) zijn opgenomen.
De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij kan eindigen door de intrekking van de 403-verklaring neer te leggen bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij eindigt de dag nadat de intrekkingsverklaring bij het Handelsregister is gedeponeerd en dit feit door de Kamer van Koophandel in de Staatscourant is gepubliceerd. De betreffende groepsmaatschappij moet dan wel onmiddellijk een eigen jaarrekening publiceren over het laatste volledig afgeronde boekjaar. Het recht om de resultaten te consolideren komt immers met de intrekking van de 403-verklaring te vervallen. Stel dat de 403-verklaring in oktober 2014 is ingetrokken, dan moet de jaarrekening over 2013 van de groepsmaatschappij alsnog worden gepubliceerd. Meest praktisch is om de 403-verklaring aan het begin van het nieuwe jaar in te trekken en gesplitste jaarrekeningen van het voorgaande jaar gelijktijdig te publiceren.
Door de intrekking van de 403-verklaring eindigt de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor toekomstige schulden van de betreffende groepsmaatschappij. In principe is het risico voor de moeder dan beperkt tot de opeisbare schulden van de groepsmaatschappij die er nog bestaan op het moment van intrekking. Er is echter ook nog de problematiek van de zogenaamde “overblijvende aansprakelijkheid”. Dit wil zeggen dat de moedermaatschappij aansprakelijk blijft voor toekomstige (nieuwe)schulden van de groepsmaatschappij, voor zover die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht tijdens de geldigheid van de 403-verklaring. Je moet dan denken aan arbeidsovereenkomsten of huurovereenkomsten (de zogenaamde ‘duurovereenkomsten’) die zijn gesloten voor de datum van intrekking. Als de groepsmaatschappij na de intrekking van de 403-verklaring in gebreke blijft met nakoming van deze duurovereenkomsten, dan kan dit toch nog bij de moeder terecht komen.
Deze overblijvende aansprakelijkheid kan alleen worden beëindigd indien de groepsmaatschappij geen onderdeel meer uitmaakt van het concern, bijvoorbeeld door overdracht van de aandelen aan een derde. Tegen beëindiging van deze overblijvende aansprakelijkheid kunnen schuldeisers in verzet komen. Dit zou kunnen slagen indien bijvoorbeeld een verhuurder een langdurige huurovereenkomst is aangegaan vanwege de 403-verklaring en mogelijk met een vordering op de vertrekkende groepsmaatschappij blijft zitten.
In het geval sprake is van overblijvende aansprakelijkheid voor een duurovereenkomst dan kan het voor de moeder nog wel lonen om naar de datum te kijken waarop de duurovereenkomst is afgesloten. De overblijvende aansprakelijkheid voor toekomstige schulden geldt volgens de literatuur niet voor ‘oude’ overeenkomsten. Hiermee worden bedoeld: overeenkomsten die al waren afgesloten op het moment dat de 403-verklaring is gedeponeerd. Ten aanzien van deze ‘oude’ overeenkomsten is de moedermaatschappij alleen aansprakelijk voor de schulden die daadwerkelijk zijn ontstaan in de periode dat de 403-verklaring van kracht was. En dus niet voor schulden die mogelijk zijn ontstaan na de intrekking daarvan. Er bestaan enkele gerechtelijke uitspraken waarin de juistheid van dit standpunt wordt bevestigd. Maar ook voor (lagere) rechters is dit zeer complexe materie, waardoor er op dit terrein soms verrassende uitspraken worden gedaan.
Auteur: Richard Beverwijk