In de huidige economische tijden is een stijging te zien van het aantal activa/passiva transacties ten opzichte van aandelentransacties. Kopers willen de activiteiten van een bedrijf nog steeds overnemen, maar zijn extra huiverig voor schulden of claims. Door een activa/passiva transactie kun je voorkomen dat ongewenste schulden of claims worden overgenomen, maar dat moet dan wel goed worden geregeld.
Bij een overname van activa/passiva gaat het personeel en de daarbij behorende verplichtingen automatisch mee over, op grond van artikel 7:662 BW (Wet Overgang Onderneming). Over zieke of arbeidsongeschikte werknemers worden meestal afwijkende afspraken gemaakt tussen koper en verkoper, bijvoorbeeld over de loonkosten van niet-productieve werknemers of over de kosten van de WIA. Die kosten worden via het contract geheel of gedeeltelijk voor rekening van verkoper gebracht. Dergelijke afspraken hebben doorgaans alleen betrekking op de werknemers, die op het moment van overname op de loonlijst staan. De Wet Overgang Onderneming is immers alleen van toepassing op personeel dat ten tijde van de overname in dienst is van de verkoper. De algemene gedachte is dat er geen claims (ook niet van Belastingdienst of UWV) bij de koper terecht kunnen komen met betrekking tot personeel dat vóór de datum van overdracht al uit dienst is. Dit gaat echter niet in alle gevallen op.
Bepaalde claims op grond van de WIA kunnen toch bij de koper terecht komen, ook al waren de zieke werknemers op de datum van overname al niet meer in dienst van de verkoper. Indien de koper een eigen risico drager is voor de UWV, dan is artikel 84 WIA van belang. In lid3 van dit artikel is bepaald dat de WGA-uitkering van degene, die ziek is geworden in dienst van de verkoper, verhaald kan worden op de koper van de onderneming, indien op deze transactie artikel 7:662 van toepassing is (Wet Overgang Onderneming). Niet de datum van overgang is dus van belang, maar de eerste ziektedag.
Met andere woorden, bij de koop van activiteiten waarop artikel 7:662 BW van toepassing is, moet niet alleen worden gekeken naar de actuele personeelslijst. Koper moet ook onderzoeken of er ooit personeel in dienst is geweest, dat langdurig ziek is geworden en thans een WGA-uitkering ontvangt. Het kan om grote bedragen gaan, omdat de gehele WGA-uitkering door Belastingdienst/UWV op de eigen risico drager kan worden verhaald, voor een periode van 10 jaar.
Voor de koper die geen eigen risicodrager is voor de WIA is een soortgelijke regeling vastgelegd in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en artikel 2.10 van het bijbehorende Besluit Wfsv. Deze regeling komt er op neer dat de Inspecteur bij vaststelling van de gedifferentieerde premie die zal gelden na de overdracht, rekening mag houden met een opslag voor de WGA-gevallen die zijn ontstaan bij verkoper, ongeacht of die personen op de datum van overname nog in dienst waren van de verkoper.
Deze regeling druist tegen het rechtsgevoel in en wordt waarschijnlijk mede om die reden vaak over het hoofd gezien bij de formulering van vrijwaringen ten behoeve van de koper in het overnamecontract, wat grote gevolgen kan hebben voor een koper.