Bespreking standaard arresten

 

Definitie

Bestuurdersaansprakelijkheid houdt in een persoonlijke aansprakelijkheid van bestuuders voor handelingen die zij namens de vennootschap hebben verricht.

Twee vormen

Er bestaan 2 vormen van bestuurdersaansprakelijkheid:
I. Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW
II. Externe aansprakelijkhheid ex art. 2:138 BW / 2:248 BW

Standaard arresten

In dit blog zullen 6 standaard arresten over bestuurdersaansprakelijkheid worden besproken.

1. Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, LNJ:ZC2243)

2. NOM/Willemse (HR 20 juni 2008, LNJ:BC4959)

3. Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, LNJ:AZ0758)

4. Eurocommerce/Kloosterbrink (HR 26 juni 2009, LNJ:BI0468)

5. De Rouw/Galvanisch Bedrijf De Rouw B.V. q.q. (HR 25 juni 2010, LNJ:BM2332)

6. Blue Tomato (HR 30 november 2007, LNJ:BA6773)

Advies

Zoekt u een gespecialiseerde advocaat die bekend is met de spelregels van bestuurdersaansprakelijkheid. Aarzelt u dan niet om vrijblijvend contact op te nemen met VAN GILST Advocatuur. Dit gaat snel en u krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op 030 281 96 60. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997)

Moederarrest

Een van de belangrijkste venootschapsrechtelijke arresten van de De Hoge Raad. De Hoge Raad introduceerde in dit moederarrest het vereiste van ‘ernstige verwijtbaarheid‘. Hiermee werd de aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders verhoogd. Gevolg is dat bestuurders zich niet al te bangelijk en defensief hoeven te gedragen. Zij hebben een zekere mate van beleidvrijdheid. In het functioneren van bestuurders hoeft aansprakelijkheid geen hoofdrol te spelen.

Objectieve maatstaf

De Hoge Raad bepaalde dat de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de hand van alle omstandigheden van het geval bepaald dient te worden. Belangrijk is daarbij dat de aansprakelijkheid van de bestuurder objectief moet worden beoordeeld. Wat niet relevant is dat de bestuurder subjectief onbekwaam is of subjectief te kwader trouw heeft gehandeld. Volgens de Hoge Raad dient het te gaan om het inzichten zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervuld.

Richtlijnen

De Hoge Raad noemt in het arrest een lijst met factoren die het begrip ernstige verwijtbaarheid invullen. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Met het oog op deze invulling is het overschrijden van geldende richtlijnen het meeste relevant. De aansprakelijkheidscasus van de rechter wordt stukken eenvoudiger indien kan worden vastgesteld dat de geldende richtlijnen zijn overtreden.

Tekst arrest

Indien u wilt weten hoe de feiten uit deze uitspraken luiden en hoe het afliep voor deze bestuurder. Dan kunt u het de uitspraak zelf raadplegen. De integrale tekst van het is hieronder volledig opgenomen.

2. NOM/Willemse (HR 20 juni 2008, LNJ:BC4959)


Essentie

Introductie van een harde norm met het oog op het geval van overtreding van statuten door een bestuurder. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, brengt in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de individuele aandeelhouder mee. Echter, indien de aldus aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het bestreden handelen in strijd met de statuten geen ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel mee te wegen.

Samenvatting

  In deze procedure heeft NOM, als (minderheids)aandeelhouder en schuldeiser van Holding, Beheer, die (meerderheids)aandeelhouder en bestuurder van Holding is, en Willemsen, als bestuurder van Beheer, aangesproken uit onrechtmatige daad, omdat zij — in strijd met een specifiek ten behoeve van NOM opgenomen bepaling in de statuten — zonder goedkeuring van de RvC surséance van betaling voor Holding hebben aangevraagd.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft het hof art. 2:9 BW niet van overeenkomstige toepassing geacht op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder en acht Beheer en Willemsen aansprakelijk jegens NOM, op de grond dat hen een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van schending van een norm die specifiek strekt tot bescherming van NOM. Het middel in principaal cassatieberoep betoogt dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk is dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval, aldus het middel.

Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. In deze zaak stelt het middel de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, brengt in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder mee. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

3. Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, LNJ:AZ0758)

Essentie

Ernstig verwijt geldt zowel voor de art. 2:9-aansprakelijkheid als voor bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat de bestuurder van een aantal vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door met omzetten te slepen en op grote schaal te schuiven met aangiften en afdrachten. De bestuurder voert als verweer dat hij niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. Het hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de bestuurder ‘wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen’ dat de vennootschappen als gevolg van de aan de bestuurder verweten handelingen de aanslagen niet volledig zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden. Het cassatiemiddel keert zich tegen dit oordeel.

Samenvatting

Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzo rgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak heeft de Ontvanger zich primair beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. Nu de bestuurder een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk.

4. Eurocommerce/Kloosterbrink (HR 26 juni 2009, LNJ:BI0468)

Essentie

Oproepen schijn van kredietwaardigheid.

Een bestuurder van een vennootschap handelt onrechtmatig jegens een schuldeiser van die vennootschap en is aldus persoonlijk aansprakelijk jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin de bestuurder weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover een ander, maar deze ander wél ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan die ander wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op de vennootschap. Bij deze grond voor aansprakelijkheid past niet de door het middel bepleite subjectivering van wetenschap van de bestuurder. De onderhavige schadevergoeding moet worden berekend op basis van het negatieve contractsbelang.

Samenvatting

(Verweerster in cassatie) Eurocommerce Holding BV (door middel van de aan haar gelieerde vennootschap Eurocommerce III BV) en (eiseres tot cassatie onder 2) Kloosterbrink BV zijn ieder voor de helft eigenaar van Vista Office Solutions BV. Vista zocht bij haar bank uitbreiding van haar financiering; nadat eigenaars een zgn. kredietinstandhoudingsverklaring hadden getekend inhoudende, dat de zij gedurende de kredietverhouding het risicodragend vermogen van Vista met eigen middelen op (een bepaald) peil zouden houden, heeft de bank krediet verschaft tot een bedrag van € 1.350.000. Aangesproken door Eurocommerce tot het doen van een gezamenlijke storting ten bate van Vista heeft Kloosterbrink aangegeven daartoe niet in staat te zijn; Vista is vervolgens gefailleerd. Eurocommerce heeft uit hoofde van de kredietverhouding          € 1.356.965,40 aan de bank voldaan. Eurocommerce heeft van Kloosterbrink en van haar bestuurder (eiser tot cassatie onder 1) de hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatig handelen bestaand in het Eurocommerce ertoe brengen de kredietinstandhoudingsverklaring af te geven, wetende dat Kloosterbrink haar verplichtingen uit de harerzijds afgegeven kredietinstandhoudingsverklaring niet kon nakomen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen, daartoe onder meer oordelende dat aldus de bestuurder onrechtmatig gehandeld heeft tegenover Eurocommerce omdat hij bij ondertekening van de kredietinstandhoudingsverklaring namens Kloosterbrink wist, of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Kloosterbrink niet aan haar verplichtingen tegenover de bank zou kunnen voldoen, en geen verhaal zou bieden, waarvan Eurocommerce niet op de hoogte was. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep slaagt.

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, nr. C05/256, NJ 2006, 659). Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin de bestuurder weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap Kloosterbrink onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wél, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (de bank) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op Kloosterbrink. De bestuurder wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat Kloosterbrink niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover de bank zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden. Ook bij deze grond voor aansprakelijkheid past niet de door de onderdelen bepleite subjectivering van wetenschap van de bestuurder. Het door Eurocommerce tegen gedaagden gerichte verwijt hield in dat zij hebben verzuimd Eurocommerce (tijdig) op de hoogte te stellen van de voorwaarden waaronder Kloosterbrink de door haar aan de bank afgegeven verklaring zou kunnen honoreren. Zou Eurocommerce deze voorwaarden hebben gekend, dan zou zij de door de bank verlangde verklaring niet hebben afgegeven. Deze grondslag van de vordering leidt, bij toewijzing daarvan, tot veroordeling van Kloosterbrink en haar bestuurder tot vergoeding van het negatieve contractsbelang aan Eurocommerce, dat wil zeggen dat Eurocommerce moet worden gebracht in de toestand waarin zij zou hebben verkeerd als zij de kredietinstandhoudingsverklaring niet aan de bank zou hebben afgegeven.

5. De Rouw/Galvanisch Bedrijf De Rouw B.V. q.q. (HR 25 juni 2010, LNJ:BM2332)

Essentie

Decharge speelt een rol bij art. 2:9 BW.

De omstandigheid dat enig aandeelhouder uit anderen hoofde wist van onttrekkingen en manipulatie maakt niet dat de verleende décharge zich ook daartoe uitstrekt.


Samenvatting

De Hoge Raad memoreert in het onderhavige arrest dat het hof zich bij zijn onderzoek naar de reikwijdte van de verleende décharge heeft laten leiden door de in Staleman/Van de Ven vervatte maatstaf.

Dit oordeel van het hof is juist. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) décharge is immers in overeenstemming dat zodanige décharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld (spookfacturen) die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw BV telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders.

6. Blue Tomato (HR 30 november 2007, LNJ:BA6773)

Essentie

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW; weerlegging causaliteitsvermoeden van lid 2; stelplicht bestuurder en curator.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Samenvatting

Het geschil betreft een verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen eiser tot cassatie als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Rechtbank en hof hebben de vordering van de curator toegewezen. Rechtbank en hof zijn er daarbij van uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door eiser tot cassatie als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die eiser tot cassatie heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten.
 

Integrale uitspraak Staleman/Van de Ven

Hoge Raad, 10 januari 1997, nr16145

Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Mok

Wetingang: BW art. 2:9; BW art. 2:138; BW art. 2:248

Partijen

1.

Jacob Cornelis Staleman, te Velden, gemeente Arcen en Velden,

2.

Harrie Gerard Adriaan Richelle, te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, eisers tot cassatie, adv. mr, A.P. Schoonbrood-Wessels,

tegen

1.

Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V.,

2.

Venlease B.V.,

3.

Venrent B.V., alle te Venlo, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth.

Hof:

(…)

3

Staleman en Richelle zijn tot 1990 directeuren van Van de Ven geweest. Tevens zijn zij directeuren geweest van de dochterbedrijven Venlease en Venrent. Tenzij anders blijkt wordt met ‘Van de Ven’ tevens gedoeld op deze beide bedrijven.

Pierik is — onder meer samen met Grouls — tot 29 maart 1988 commissaris van Van de Ven, doch niet van Venlease en Venrent, geweest.

Van de Ven verwijt aan Staleman en Richelle als directeuren wanbeleid, waardoor zij schade heeft geleden. Aan Pierik verwijt zij gebrekkig toezicht.

Het gaat daarbij om organisatie en uitvoering van activiteiten inzake financial lease van gebruikte personenauto’s, en om de verkoop met terugkoopverplichting van grote partijen auto’s aan dagverhuurbedrijven.

4

Bij het onderzoek naar de vraag of inderdaad van wanbeleid door de directie sprake is geweest, zal het Hof zich vooral richten op de periode van 25 mei 1987 (rapport TRN in verband met voorgenomen uitbouw van lease-activiteiten) tot en met 9 augustus 1988 (aandeelhoudersvergadering), nu R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden.

5

Van de Ven verkeerde in 1987, naar tussen partijen vaststaat, in de situatie dat zij — mede door contracten die werden gesloten met grote professionele autoverhuurbedrijven — beschikte over betrekkelijk grote hoeveelheden jonge occasions, welke zij diende af te stoten.

In dat kader heeft zij mogelijkheden onderzocht om — naast operational lease, op welk gebied zij reeds activiteiten van tamelijk beperkte omvang ontplooide — via financial lease extra auto’s af te zetten.

Niet bestreden is dat, zeker in de aanvang, het voornemen tot opstart en uitbouw van deze vorm van lease vooral was ingegeven door de wens en de noodzaak om de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten.

Gelet op dat doel lag het naar ’s Hofs oordeel voor de hand dat uitgangspunt was dat vooral eigen auto’s in financial lease werden uitgezet, en dus niet lease auto’s van derden werden aangetrokken.

Zulks laat onverlet dat, als eenmaal een zelfstandig lease-bedrijf werd opgericht, mogelijk niet geheel te vermijden was dat ook van elders afkomstige auto’s in de lease werden betrokken.

6

Mede op grond van het reeds genoemde rapport van TRN van 25 mei 1987 is besloten de lease-activiteiten onder te brengen binnen afzonderlijke rechtspersonen. Daar deze over onvoldoende eigen kapitaal beschikten, diende de bank — de NMB — kredieten te verschaffen.

Deze was daartoe kennelijk enkel bereid indien Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV als moederbedrijf garant zou staan. Aldus is geschied.

7

Volgens Van de Ven waren uitgangspunten van het beleid:

7.1

beperkte, althans beheerste groei;

7.2

uitsluitend lease van eigen occasions;

7.3

uitsluitend rechtstreekse contracten met eindgebruikers;

7.4

voorzichtig acceptatiebeleid teneinde kwaliteit van debiteuren te waarborgen.

8

Wat het eerste uitgangspunt betreft kan verwezen worden naar het TRN-rapport, dat uitging van de volgende prognose: eind 1987 750 auto’s; 1988 1000 auto’s; 1989 1250 auto’s; 1990 1500 auto’s; 1991 en 1992 1650 auto’s.

Door de directie wordt betwist dat het tweede uitgangspunt als voorwaarde zou zijn gesteld.

Uit het hiervoor onder 5. overwogene, in samenhang met het niet bestreden uitgangspunt dat er sprake zou zijn van een beperkte groei, volgt evenwel dat — ook al was dat uitgangspunt mogelijk geen strikte voorwaarde — het primaat lag bij de eigen occasions.

9

In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV, waarvan zekere Rengers directeur was.

In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven Automobielbedrijf, en later Venlease, de auto’s niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

10

Van de Ven verwijt aan de directie onder meer:

10.1

nog in 1987/1988 sloot de directie een contract met AVIS tot verkoop van 400 auto’s met terugkoopverplichting, terwijl toen reeds het beleid erop gericht was het aantal occasions terug te brengen; in verband met deze transactie moest een belangrijke voorziening op de balans worden getroffen;

10.2

in strijd met de uitgangspunten heeft de directie tussenpersonen ingeschakeld, zoals (met name) Easy Rent;

10.3

van een voorzichtige start was geen sprake, doch integendeel van een onverantwoord sterke groei, waar de bedrijfsvoering niet op berekend was;

10.4

alras werden in groten getale ook merkvreemde auto’s c.q. auto’s die niet afkomstig waren uit de voorraad ingeruilde auto’s van Van de Ven in lease uitgegeven;

10.5

de administraties van Easy Rent en van Venlease waren niet berekend op de sterke groei en verkeerden in een chaotische toestand, zodat (onder meer) een effectieve controle op achterstanden niet mogelijk was;

10.6

er werden juridisch onjuiste standaardcontracten gebezigd, zodat de eigendom van de uitgegeven auto’s van Van de Ven aanvechtbaar en onzeker was;

10.7

vele van de via Easy Rent in lease gegeven auto’s bleken onverzekerd te zijn, bij vele van de wel verzekerde auto’s bleek Van de Ven niet als begunstigde op de polis te zijn vermeld;

10.8

Easy Rent opereerde voor een belangrijk deel in een laag marktsegment, alwaar de eindgebruikers voor een belangrijk deel slechte betalers zijn gebleken terwijl voorts een aantal auto’s is verduisterd;

10.9

in strijd met het eerder door TRN geformuleerde uitgangspunt, inhoudende dat de lease-activiteiten zouden worden ondergebracht bij een zelfstandige rechtspersoon, waarvan de andere bedrijven van de Van de Ven-groep niet aansprakelijk zouden zijn, zijn de lease-activiteiten ondergebracht bij 100% dochterbedrijven van de Van de Ven-groep, en was het moederbedrijf hoofdelijk aansprakelijk voor de bankkredieten die aan het dochterbedrijf werden verstrekt;

10.10

terwijl Van de Ven de lease-activiteiten moest financieren met een rekening-courant krediet met variabele rente, werd in de langlopende lease-contracten een (lager) vast rentepercentage gehanteerd;

10.11

Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen enkel voldoen uit aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van leasecontracten moesten betalen;

10.12

de directie had in verband daarmee een afspraak gemaakt met Easy Rent krachtens welke de schuld van deze aan Van de Ven mocht groeien met ƒ 180 000 per week, gedurende het gehele jaar 1988.

11

Er zijn onvoldoende aanwijzingen voorhanden om aannemelijk te achten dat het verkopen van 400 auto’s aan AVIS met terugkoopverplichting in 1987/1988 op zichzelf van wanbeleid getuigt.

Van een beleid dat erop gericht was om dit soort transacties niet meer te verrichten is niet gebleken; wel moest de directie zich ervan bewust zijn dat zij een verantwoorde oplossing voor de terugkomende auto’s moest vinden.

Ook legde het aangaan van deze verplichtingen een — zeker in samenhang met de lease-activiteiten — zwaar beslag op de solvabiliteit van de onderneming.

Uiteindelijk zijn de van deze partij afkomstige auto’s verkocht met een (vrij geringe) winst, dan wel, indien er rekening wordt gehouden met renteverlies, met een verlies van beperkte omvang; hierbij is dan kennelijk geen rekening gehouden met de door Van de Ven Automobielbedrijf gemaakte winst bij verkoop van deze partij.

Hoezeer ook destijds goede gronden aanwezig geweest kunnen zijn voor het opnemen van een voorziening van ƒ 900 000, nu achteraf deze voorziening onnodig is gebleken kan uit het opnemen daarvan niet worden afgeleid dat er van wanbeleid sprake was.

12

Dat zou zijn afgesproken dat het leasen niet via tussenpersonen zou geschieden, is betwist, en is ook niet op grond van getuigenverklaringen (van Thissen, Thijssen of anderen) dan wel anderszins komen vast te staan. Bij gebreke van dergelijke afspraken kan niet gezegd worden dat het inschakelen van een derde op zichzelf genomen van wanbeleid getuigt.

Wel dienden, omdat daardoor de directe controle en invloed moeilijker werd, waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen.

Die waarborgen zijn niet verworven. Daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt.

13

Behalve door contracten als dat met AVIS werd de sterke groei, naar onweersproken is gesteld, voor een belangrijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto’s.

Terwijl het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico’s teneinde van de voorraad overtollige occasions af te komen tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, moet worden geconstateerd dat door het aantrekken van auto’s van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico’s werden genomen.

Mede gelet op de problematische financiering (waarover hieronder meer) getuigt het niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan. Dat zij dit wel ‘moest’ doen is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan.

14

Ten aanzien van de verwijten onder 10.5 tot en met 10.8 omschreven overweegt het Hof dat indien en voorzover deze terecht zouden zijn, geoordeeld zou kunnen worden — zeker gelet op het cumulatieve karakter van die verwijten — dat van wanbeleid sprake is geweest.

Op grond van de tot nog toe voorhanden zijnde gegevens kan echter niet worden geconcludeerd dat deze — door de directie weersproken — verwijten, voldoende feitelijke grond bezitten, zodat het Hof deze vooralsnog buiten beschouwing zal laten.

15

Op zichzelf getuigt de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de kredieten welke in verband met de lease-activiteiten benodigd waren evenmin noodzakelijkerwijze van wanbeleid.

Het is niet onbegrijpelijk dat de bank niet bereid was zonder zekerheden — waarover Venrent en Venlease niet beschikten — krediet te verschaffen. Anderzijds bevond het bedrijf zich in een situatie, waarin het van de occasions af moest, zodat het geheel laten vallen van de lease-activiteiten ook geen reële optie was.

De directie diende zich er echter van bewust te zijn dat daarmee wel het hele concern kwetsbaar werd. Door de heer R. van de Ven is daar in de vergadering van 31 augustus 1987 ook nadrukkelijk op gewezen.

Bij die stand van zaken diende van de directie een grote mate van diligentie te worden betracht. De hierna te bespreken verwijten dienen dan ook met name gezien te worden in het licht van de risico’s, niet enkel voor Venlease/Venrent, doch juist ook voor het gehele concern.

16

Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen.

De directie stelt daar tegenover, dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft.

Voorts stelt zij dat zij getracht heeft de rente zo laag mogelijk te houden, doch dat op zeker moment de NMB in strijd met de afspraken een te hoge rente is gaan berekenen.

Naar ’s Hofs oordeel getuigt het in beginsel niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente.

Het argument, dat een eventueel negatief verschil dan gedekt kan worden door de resterende marge in het contract gaat niet op, nu immers tegenover de andere elementen van de bedongen vergoeding ook andere kosten staan.

Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB.

Ook het argument van de directie, dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, volgens het nader te noemen rapport Becker, gaat niet op. Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.

Klaarblijkelijk was de marge tussen de inkomsten (de door de eindgebruikers te betalen vergoedingen) enerzijds en het totaal van de uitgaven (de door Van de Ven aan de NMB te betalen rente, de overheadkosten van Easy Rent, eventuele andere bijkomende kosten, en de afschrijving op de auto’s) anderzijds negatief, althans veel te krap.

De directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen.

17

De stelling van Van de Ven, dat Easy Rent — in verband met de hoge overheadkosten — de aan Venlease verschuldigde rente enkel kon betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, is niet gemotiveerd bestreden.

Dit moet, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen, als windhandel worden aangemerkt.

Het ene gat werd met een groter ander gat gedicht; in feite was Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen, waarbij haar totale vordering immer opliep. Dat slechts een gering gedeelte daarvan opeisbaar was doet niet af aan het onaanvaardbare karakter van de aldus ontstane situatie.

Het verwijt van de directie dat de NMB op zeker moment ‘remmend’ is gaan financieren, en dat dat de oorzaak voor de teneergang zou zijn geweest, is dan ook misplaatst, nu in feite de NMB datgene deed wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen, en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken.

18

Dat — zoals sommige getuigen hebben verklaard — Easy Rent zich op zeker moment, ten onrechte, op het standpunt is gaan stellen dat de (overigens betwiste) afspraak dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht groeien ook voor de toekomst zou gelden acht het Hof niet van doorslaggevend belang.

Ook indien ervan wordt uitgegaan dat die afspraak enkel voor 1988 gold, dan nog moet bedacht worden dat een bedrag van ƒ 180 000 per week op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988 komt.

De directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden.

19

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.

20

Het vorenstaande leidt ertoe, dat de directieleden in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door de directie.

Daarbij ziet het Hof onvoldoende grond voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds.

Weliswaar was Staleman kennelijk degene die zich hoofdzakelijk bezighield met de dagelijkse gang van zaken aangaande de lease, doch het moet ervoor gehouden worden dat belangrijke beslissingen omtrent financiering, kredieten en dergelijke die aan Easy Rent werden toegestaan, en het inschakelen van tussenpersonen op grote schaal, tot het beleid van het gehele bestuur behoorden en niet aan een der bestuurders konden worden overgelaten.

Bij de diverse vergaderingen waren beide bestuurders aanwezig. Brieven van de NMB werden telkens aan de directie als geheel verzonden. De brief van 26 juni 1988 van Becker aan Van de Ven is uitdrukkelijk gericht aan Staleman en Richelle.

Getuige Van de Voort — de toenmalige accountant van Van de Ven — verklaarde, dat hij als het ging om zaken betreffende het bedrijfsbeleid en financiering, hij met beide directeuren contact had.

Het was trouwens ook Richelle die het thans door Van de Ven bekritiseerde AVIS-contract had gesloten.

21

Vervolgens komt aan de orde of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge.

In de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 werd aan de directie décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer.

De jaarrekening zelf geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens; ook in de toelichting wordt geen gewag gemaakt van ondervonden problemen, benodigd vermogen, en behaalde resultaten. Wel is vermeld dat de resultaten van de 100% dochter Venlease in de groepscijfers zijn opgenomen.

Een en ander leidt tot de conclusie, dat indien en voorzover de décharge — op basis van art. 18 van de statuten — samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert.

22

In mei 1988 had de heer Collas, werkzaam bij de NMB, in opdracht van zijn meerderen een onderzoek naar de lease-portefeuille van Venlease ingesteld. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een intern rapport van 31 mei 1988.

Dit rapport is, naar onweersproken is gesteld, vóór de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 niet bekend gemaakt aan de toenmalige aandeelhouders of commissarissen van de vennootschap, doch is eerst later aan (bijvoorbeeld) R. van de Ven bekend geworden.

23

In onderling overleg tussen de directie en de NMB heeft de accountant drs. H.J.G. Becker van Moret en Limperg een vervolgonderzoek ingesteld, waarvan het resultaat is neergelegd in zijn rapport van 8 augustus 1988.

Niet is gebleken dat de aandeelhouders en/of commissarissen bij gelegenheid van de voorbereiding van de de volgende dag te houden aandeelhoudersvergadering, dan wel ter vergadering zelf, hebben beschikt over dat rapport.

24

Becker heeft dat rapport — dat hijzelf als getuige als ‘vrij ingewikkeld’ kwalificeerde — ter vergadering toegelicht.

Het Hof verwijst naar de notulen en naar de door Becker als getuige afgelegde verklaring, waaruit afgeleid kan worden dat Becker een aantal zorgpunten in de organisatie van Easy Rent had opgesomd, en voorts heeft gemeld dat het resultaat van het onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening.

25

Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar), en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken.

26

Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten.

27

Waar de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt, geldt zulks a fortiori voor het in 1988 gevoerde beleid.

28

Staleman en Richelle zijn dus aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid.

Gevorderd was vergoeding van schade, op te maken bij staat.

Het Hof acht evenwel termen aanwezig om (reeds thans) een comparitie van partijen te gelasten, teneinde het verdere vervolg van de procedure te bespreken en een schikking te beproeven.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

I Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 3 tot en met 18 te overwegen en te beslissen hetgeen daar staat en in r.o. 19 te overwegen en te beslissen:

‘Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.’

om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

1

Een gedraging van een bestuurder kan slechts grond zijn voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, indien de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden, en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.

Het Hof heeft deze maatstaf miskend, althans zijn oordeel dat in casu grond voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling bestaat, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2

Het Hof meent, kort gezegd, dat de met Easy Rent aangegane relatie en de wijze waarop die relatie, met name in de periode tot 9 augustus 1988, vorm is gegeven, onbehoorlijk bestuur oplevert. Blijkens de genoemde rechtsoverwegingen, en mede gezien het in r.o. 25 overwogene, baseert het Hof deze beslissing uitsluitend, althans in overwegende mate, althans in belangrijke mate, op zijn vaststelling dat eisers in cassatie (in navolging van het Hof hierna ook ‘de directie’) geen genoegzame zekerheden van Easy Rent hadden bedongen en/of onvoldoende waarborgen hadden geschapen opdat Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV c.s. (in navolging van het Hof hierna te zamen ook aan te duiden als ‘Van de Ven’) niet al te zeer afhankelijk waren van Easy Rent en eventueel konden ingrijpen.

Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3

Het Hof heeft er in zijn oordeel immers geen blijk van gegeven dat het zich heeft afgevraagd of aan de directie, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte occasions, en gegeven het grote overschot aan occasions bij Van de Ven zelf en het daarmee gepaard gaande beslag op geldmiddelen en verlies aan rentabiliteit, alternatieven ter beschikking stonden voor het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent; en of de destijds voorzienbare gevolgen van het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent op de wijze en onder de condities als is geschied, in vergelijking met de destijds voorzienbare gevolgen van eventuele alternatieven, dermate onaantrekkelijk voor Van de Ven waren, dat ieder redelijk oordelend bestuurder van het aangaan (resp. voortzetten) van die relatie had afgezien.

4

Meer in het bijzonder heeft het Hof niet kunnen beslissen als het heeft gedaan, zonder in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’s onmisbaar was (zie ook onderdeel 9, hierna).

Als weerlegging van deze stelling kan niet gelden het door het Hof in r.o. 11 overwogene, in die zin dat de directie door het aangaan van de transactie met Avis zelf de noodzaak tot het zaken doen met Easy Rent zou hebben gecreëerd.

De verkoop van 400 auto’s aan Avis met terugkoopverplichting is immers weliswaar reeds eind 1987 aangegaan; vaststaat dat de terugkoop eerst in 1989 zou plaatsvinden. De omvang van de transacties tussen Van de Ven en Easy Rent is juist in 1987 en de eerste helft van 1988 sterk gegroeid, en daarna niet meer.

5

Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof aan het slot van r.o. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren verkregen, zonder met een woord in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte stelling dat alle auto’s die aan Easy Rent werden geleased eigendom bleven (resp. werden) van Van de Ven, en dat Easy Rent bovendien bij akte van cessie d.d. 26 januari 1988 haar vorderingen op de uiteindelijke gebruikers alsmede haar rechten uit de door haar voor de auto’s gesloten verzekeringsovereenkomsten aan Van de Ven had gecedeerd.

Te meer nu het Hof blijkens r.o. 14 jo. r.o. 10.6 (vooralsnog) aanneemt dat niet aanvechtbaar was dat de auto’s aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, is onbegrijpelijk waarom de directie niet mocht menen, zeker in de door het Hof onderzochte periode tot 9 augustus 1988, dat de genoemde zekerheden onder de omstandigheden van het geval, mede gezien het belang van Van de Ven bij samenwerking met Easy Rent en de door Easy Rent gestelde eisen aan die samenwerking, vooralsnog voldoende bescherming aan Van de Ven zouden bieden.

Daarbij heeft het Hof miskend dat, zolang de eigendom van de auto’s bij Van de Ven zou berusten, het door Van de Ven te lopen risico in beginsel beperkt was. Relevant in dit opzicht is ook dat de directie zich bij de bepaling van de hoogte van het per auto te financieren bedrag, liet leiden door het uitgangspunt, dat de auto bij tussentijdse contractsbeëindiging in beginsel direct zonder verlies verkocht zou moeten kunnen worden.

Relevant is verder dat de opeisbare schuld op Easy Rent op 9 augustus 1988 nog slechts beperkt was; dat Easy Rent zich toen bovendien nog coöperatief opstelde; dat zij zich tegenover Becker herhaaldelijk bereid had verklaard aan verbeteringen van de procedures mee te werken; dat partijen er na het verschijnen van het rapport Collas d.d. 10 juni 1988 op verzoek van de NMB reeds toe waren overgegaan nieuwe contracten met door Easy Rent aangebrachte gebruikers op naam van Easy Rent (i.e. op naam van Venlease BV) af te sluiten; dat Easy Rent daarmee accoord was gegaan; dat er geen indicaties waren dat er bij Easy Rent niet van correct handelende mensen sprake zou zijn; dat Easy Rent ná 9 augustus 1988 opnieuw bereid is gebleken de samenwerking met Van de Ven volgens de wensen van de NMB en Van de Ven te herstructureren ten einde het risico voor Van de Ven verder te beperken; dat die herstructurering, waaraan met bijstand van Mr Deterink vanaf september 1988 is gewerkt, eerst eind november 1988 tot stand kon komen, omdat de NMB lange tijd nodig had om de concepten van Mr Deterink te beoordelen. Het Hof heeft in ieder geval niet kunnen beslissen als het heeft gedaan zonder in te gaan op hetgeen de directie vóór het verschijnen van het rapport Becker wist of behoorde te weten omtrent de financiële situatie van Easy Rent.

6

Door enerzijds vast te stellen dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de eigendom van Van de Ven van de aan Easy Rent in lease gegeven auto’s aanvechtbaar of onzeker was, doch anderzijds niettemin te beslissen dat de directie onvoldoende zekerheden en/of waarborgen heeft bedongen, en door de directie (mede) op die grond aansprakelijk te achten, heeft het Hof niet alleen het belang van de eigendomsvraag voor het debat miskend, doch is het Hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Van de Ven heeft immers wel gesteld dat onzeker was, of de aan Easy Rent uitgegeven auto’s aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, doch niet dat die eigendom, indien zij boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid aan Van de Ven zou bieden.

Integendeel, Van de Ven stelt dat de directie na het ontstaan van de betalingsproblemen bij Easy Rent geen maatregelen tegen Easy Rent durfde te nemen en geen vuist kon maken, omdat de eigendom van de auto’s niet goed geregeld was, althans onzeker was.

Van de Ven lijkt zelf ook uit te gaan van de veronderstelling dat de juridische eigendom van de auto’s aan haar, zeker voordat in de tweede helft van 1988 de betalingsproblemen bij Easy Rent ontstonden, voldoende grip op het financiële risico gaven. Ook het feit dat Easy Rent uiteindelijk steeds haar medewerking heeft verleend aan een bijstelling van de samenwerking, zodra dat door de NMB en Van de Ven werd gewenst, is veeleer een indicatie dat Van de Ven wel over voldoende machtsmiddelen jegens Easy Rent beschikte.

Onbetwist is dat de vordering op Easy Rent na 9 augustus 1988 snel is gestegen, doch dit is — naar de directie ook heeft gesteld — het gevolg geweest van de keuze van Van de Ven, genomen met medeweten en instemming van alle betrokkenen, waaronder de raad van commissarissen, R. van de Ven en de NMB, om, ondanks het vanaf dat moment toenemende risico van een (aanzienlijk) nadeel voor Van de Ven, met Easy Rent verder te gaan. Deze beslissing werd vooral ingegeven door de verwachting, dat de NMB de voorgenomen samenwerking zou blijven financieren. Dat het Hof de directie (ook) zou verwijten de samenwerking met Easy Rent na 9 augustus 1988 te hebben voortgezet, blijkt overigens niet uit het arrest.

7

Voor zover dit anders zou zijn en het arrest van het Hof aldus zou moeten worden gelezen, dat het bestuur ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten, is het arrest van het Hof innerlijk tegenstrijdig.

In r.o. 4 stelt het Hof immers voorop dat het zijn onderzoek vooral zal richten op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988, aangezien:

‘R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden’.’

8

Onbegrijpelijk is, mede gezien het in r.o. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat het bij Easy Rent niet om correct handelende mensen ging, op welke waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen het Hof in r.o. 12 doelt en onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 12 dat de directie haar taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat die waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen niet heeft verworven.

9

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat door het aantrekken van auto’s van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico’s werden genomen, nu niet gemotiveerd zijn bestreden de herhaaldelijk door eisers tot cassatie naar voren gebrachte stellingen (a) dat Easy Rent zou zijn afgehaakt indien zij van Van de Ven niet ook auto’s van andere merken dan het eigen merk van Van de Ven kon betrekken, welke stelling het Hof aan het slot van r.o. 13 kennelijk ook als vaststaand aanneemt, en (b) dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’s onmisbaar was en het ‘gebruikte auto probleem’ zonder Easy Rent onoplosbaar was.

Onbegrijpelijk is ook het oordeel van het Hof dat onweersproken zou zijn gesteld dat de groei van de lease-activiteiten voor een belangrijk deel werd veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto’s. Voor zover in r.o. 13 besloten ligt, dat de groei van de lease-activiteiten ook door het contract met Avis is veroorzaakt, is ook dat oordeel evenzeer onbegrijpelijk (zie ook onderdeel 4, hiervoor).

10

Het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat het, mede gelet op de problematische financiering, niet van verstandig beleid getuigde dat de directie het aantrekken van auto’s van elders heeft toegestaan, is, behalve op grond van het in onderdeel 9 gestelde, ook onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de overwegingen van het Hof over de financiering onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Dit laatste wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

11

Onbegrijpelijk is ’s Hofs in r.o. 16 neergelegde oordeel dat als onweersproken vaststaat dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen.

Door Van de Ven is slechts gesteld dat, (a) voor zover de lease-activiteiten met een rekening-courant krediet werden gefinancierd, de door Venlease BV (b) aan het eind van de looptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente (c) veelal (d) even hoog, zo niet hoger, was dan de rente die zij ontving. Onbestreden is, dat de lease-activiteiten deels met rekening-courant krediet en deels met middellang krediet werden gefinancierd.

12

Onbegrijpelijk is ook de (impliciete) vaststelling van het Hof in r.o. 16 dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen waren. Dit is gesteld noch gebleken.

13

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze oordeelt het Hof in r.o. 16:

‘Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB.’

Ondernemingen worden dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet gefinancierd. Het is dan ook eerder regel dan uitzondering dat een beleid wordt gebouwd op kort of middellang krediet.

Op zichzelf getuigt dit niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou zulks onverstandig of onbehoorlijk beleid op kunnen leveren. Ingeval de beslissing van het Hof aldus zou moeten worden gelezen dat het Hof heeft vastgesteld dat hier van voldoende dergelijke bijkomende omstandigheden is gebleken, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In dit verband zij, behalve op het in de onderdelen (11) en (12) gestelde, ook gewezen op het feit dat niet bestreden is, (a) dat de NMB aan Van de Ven in april 1988 ten behoeve van de lease-activiteiten een middellang krediet heeft toegezegd, doch dat de NMB deze afspraak niet is nagekomen, waardoor de lease-activiteiten de facto deels met middellang krediet en deels met krediet in rekening-courant werden gefinancierd, en (b) dat de marges voor Venlease als geheel royaal bleven.

14

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 16 dat laatstbedoelde stelling (b) niet opgaat en overweegt het daartoe:

‘Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.’

Om de redenen, vermeld in de onderdelen (1) tot en met (7) van dit middel kan deze overweging de verwerping van bedoelde stelling niet dragen. Slechts indien destijds voorzienbaar was geweest dat ‘het nadeel’ via Easy Rent alsnog bij Venlease terecht zou komen en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder, na een afweging van mogelijke alternatieven, dat risico zou hebben genomen, zou het handelen van de directie onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren.

Het Hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

15

De eerder genoemde onderdelen en het hierna te noemen onderdeel vitiëren ook ’s Hofs oordeel in de laatste alinea van r.o. 16.

16

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 17 (impliciet) dat er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven kon betalen.

Dit oordeel is, zonder te dezen ontbrekende andere of nadere motivering onbegrijpelijk, immers onverenigbaar met de inhoud van het rapport Becker, met hetgeen Becker tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard en met hetgeen overigens uit de stukken blijkt.

Dit oordeel miskent bijvoorbeeld dat Easy Rent eerst in augustus 1987 was opgericht en dat onderrentabiliteit bij een startende onderneming geenszins ongebruikelijk is. Het miskent ook de mening van de deskundige Becker, die in zijn rapport stelt dat een zekere onderrentabiliteit in de aanloopfase reëel mag worden genoemd, en bovendien becijfert dat Easy Rent jaarlijks minimaal 1600 auto’s in lease moet hebben om uit de kosten te komen.

Er was geen reden voor Becker om aan te nemen dat dit laatste niet tijdig zou lukken. Dit volgt onder meer uit zijn verklaring ter algemene vergadering van 9 augustus 1988 dat het resultaat van zijn onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening; zulks, terwijl hij ook verklaart dat Easy Rent eerst rendabel zal worden indien de groei doorzet. Uit de stukken vloeit verder voort dat partijen ook naar een snelle groei van Easy Rent streefden.

Door die groei zou de onderrentabiliteit van Easy Rent — naar als onweersproken vaststaat — geleidelijk verminderen, zodat haar lopende uitgaven in toenemende mate uit haar lopende inkomsten zouden kunnen worden betaald. Zodra Easy Rent 1600 auto’s in lease zou hebben, zou er van onderrentabiliteit geen sprake meer zijn, zo blijkt uit het rapport Becker. Eind 1988 en begin 1989, toen de vordering op Easy Rent — door oorzaken die niet aan de directie kunnen worden toegerekend — veel hoger was geworden dan zij op 9 augustus 1988 was, bestond zelfs nog de geenszins irreële verwachting — onder meer onderbouwd in het rapport Van Katwijk d.d. 20 februari 1989 — dat de vordering op Easy Rent in een periode van drie jaar zou kunnen worden geïnd.

Overigens kan uit het door Van de Ven erkende feit dat R. van de Ven op 8 april 1989 nog aandelen in Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV heeft gekocht, uitgaande van een prijs van het gehele aandelenpakket van ƒ 7,6 miljoen, moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat R. van de Ven er toen zelf ook nog op vertrouwde dat de vordering op Easy Rent inbaar zou blijken te zijn. Gesteld is voorts dat de NMB in de door het Hof onderzochte periode (en overigens ook nog geruime tijd nadien) geen signalen had afgegeven die erop wezen dat zij niet tot verdere financiering bereid zou zijn.

Het oordeel van het Hof dat geen reëel uitzicht bestond op het einde van de ‘windhandel’, is in het licht van dit alles onbegrijpelijk.

17

De vorige klacht vitieert ook het vervolg van r.o. 17, nu daarin op voornoemd oordeel wordt voortgebouwd. Voorts miskent het Hof in het vervolg van r.o. 17 dat er voor het financieren van de groei van Easy Rent goede zakelijke redenen bestonden en dat die financiering slechts onverantwoord zou kunnen zijn, indien geen redelijk oordelend bestuurder, mede gelet op de zekerheden waarover Van de Ven beschikte, haar verantwoord had geacht.

18

Onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof in r.o. 18 dat het krediet van Easy Rent bij Van de Ven met ƒ 180 000 per week (ƒ 9,36 miljoen per jaar) mocht groeien. Dit is door geen van de partijen gesteld. Gesteld is dat de lease-portefeuille van Easy Rent tot een bedrag van ƒ 180 000 per week mocht groeien.

Ook in r.o. 10.12 geeft het Hof aan de stelling van Van de Ven op dit punt een onbegrijpelijke uitleg. Van de Ven heeft niet gesteld dat een afspraak zou hebben bestaan, volgens welke de vordering op Easy Rent met ƒ 180 000 per week toe mocht nemen. Door Van de Ven is evenmin gesteld dat er ooit een vordering van ƒ 9,36 miljoen op Easy Rent is geweest of dreigde te ontstaan. Wel is aan de orde geweest een afspraak, inhoudende dat er wekelijks auto’s met een maximale gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased.

19

Het Hof vat de bedoelde groei-afspraak op als inhoudende een gegarandeerde groei. Aldus geeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan die afspraak, die niet verenigbaar is met de als zodanig onbestreden stellingen van de directie dat het ging om een vastlegging van de maximale groei van Easy Rent, dat Staleman bij elke door Easy Rent voorgestelde transactie toetste of deze voor Van de Ven interessant was, en zijn goedkeuring nimmer verleende op de enkele grond dat het plafond nog niet was bereikt. De uitleg van het Hof is evenmin verenigbaar met de weergave van bedoelde groei-afspraak in het verslag van de bespreking van 27 juni 1988 tussen de heer Rengers van Easy Rent en de heer Becker.

20

Uit de voorgaande onderdelen vloeit voort dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof, vervat in r.o. 19, dat er wanbeleid van een voortdurend karakter is gevoerd.

21

Aan de motivering van het oordeel van het Hof dat het aangaan en/of het doen voortduren van de relatie met Easy Rent, met name in de periode tot 9 augustus 1988, onbehoorlijk bestuur oplevert, dienen hoge eisen te worden gesteld, nu het lease-beleid van Van de Ven en, meer in het bijzonder de Easy-Rent-portefeuille en het bedrijf Easy Rent zelf, in juli/augustus 1988 krachtens een gezamenlijke opdracht van de NMB en de directie is onderzocht door de externe deskundigen Becker en Van de Voort, destijds registeraccountants bij Moret & Limperg, en dezen daarbij tot de conclusie kwamen dat het in beginsel een goede zaak — en zeker geen verloren zaak — was waarmee Van de Ven en Easy Rent bezig waren en dat de NMB daarvan overtuigd diende te worden.

Genoemde deskundigen meenden derhalve dat op de ingeslagen weg voort kon worden gegaan. Genoemde Becker zag, nadat hij zijn onderzoek had afgerond, en daarover in de algemene vergadering van aandeelhouders van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV van 9 augustus 1988 mondeling verslag uitbracht, geen reden om aan de directie decharge te onthouden.

22

Ook daarom moeten aan de motivering van het oordeel van het Hof, dat in casu onbehoorlijk is bestuurd, hoge eisen worden gesteld, omdat in hoger beroep op dit punt nauwelijks discussie is gevoerd. De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de directie onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, doch heeft vastgesteld dat een eventueel onbehoorlijk bestuur in ieder geval door de decharge wordt gedekt.

Het debat in hoger beroep heeft zich daarom op de reikwijdte van de decharge toegespitst. Het had daarom voor de hand gelegen, dat het Hof, nu het op het punt van de decharge anders besliste dan de Rechtbank, en een positief antwoord op de vraag of onbehoorlijk is bestuurd zich op basis van de voorliggende stukken in ieder geval niet met grote evidentie opdrong, partijen de gelegenheid had geboden zich nader over deze vraag uit te laten. Zulks te meer, nu in eerste instantie op verzoek van Van de Ven zonder re‑ en dupliek is geprocedeerd.

II.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 21 tot en met 28 te beslissen hetgeen daar staat en te concluderen dat de op 9 augustus 1988 aan de directie verleende decharge het in 1987 en 1988 gevoerde wanbeleid niet dekt, om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

Primair

1.

Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 25 te beslissen dat de uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge zich slechts uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het gevoerde beheer hebben begrepen of hadden moeten begrijpen.

Een dergelijke decharge strekt zich immers eveneens uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn; althans strekt een dergelijke decharge zich ook uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten: althans gelden deze regels in beginsel.

2.

Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 26 te beslissen dat de expliciete, niet aan de vaststelling van de jaarstukken verbonden, decharge zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan (bedoeld is waarschijnlijk: bestuur) van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten.

Een dergelijke decharge strekt zich immers, althans in beginsel, eveneens uit tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn.

Subsidiair

3.

Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het Hof in r.o. 25 overwogen:

‘Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar) en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken.’

Zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen.

4.

Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het hof in r.o. 26 overwogen dat, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, uit de expliciet in de algemene vergadering van 9 augustus 1988 verleende decharge niet kan worden afgeleid dat deze tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken; zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen.

5.

Bij de vaststelling van de reikwijdte van de decharge dient niet alleen acht te worden geslagen op informatie die de aandeelhouders als zodanig bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn, doch ook op de informatie die hun uit anderen hoofde bekend is of redelijkerwijze kan zijn.

6.

Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders die de decharge heeft verleend, werd gevormd door de enige aandeelhouder van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV, de Stichting Administratiekantoor Van de Ven.

Vaststaat voorts dat het bestuur van deze Stichting op 9 augustus 1988 bestond uit R. van de Ven — tevens woordvoerder van de familie Van de Ven —, Ch. van de Ven en een derde lid van de familie Van de Ven, althans dat de Stichting ter algemene vergadering door deze bestuursleden werd vertegenwoordigd.

7.

Wetenschap en vermoedens van R. of Ch. van de Ven dienen derhalve te worden toegerekend aan de Stichting Administratiekantoor Van de Ven en daarmede aan de algemene vergadering die de decharge heeft verleend.

8.

Zijdens de directie is gesteld dat R. en Ch. van de Ven beiden van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV zijn geweest. In eerste aanleg is dit ook door Van de Ven erkend en R. van de Ven heeft in hoger beroep bovendien zelf als getuige verklaard dat hij vanaf najaar 1987 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV was.

9.

Gesteld en niet bestreden is dat R. en Ch. van de Ven in ieder geval hebben bijgewoond de vergaderingen van de raad van commissarissen van 31 augustus 1987, 21 september 1987 en 18 januari 1988 en zich daar feitelijk als commissarissen hebben gedragen. Gesteld en niet bestreden is voorts, dat in het bijzonder R. van de Ven zich op die vergaderingen kritisch opstelde ten aanzien van het lease-beleid, omdat hij dat risicovol achtte.

Gesteld en niet bestreden is voorts dat in voornoemde vergaderingen is gesproken als in de notulen daarvan weergegeven, en dat meer in het bijzonder is besproken:

het verkrijgen van een extra krediet van de NMB ten behoeve van de lease-activiteiten ad ƒ 20 miljoen;

de mede-aansprakelijkheid van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV voor dat krediet;

de explosieve groei van de lease-activiteiten (van 250 naar 600 auto’s per 21 september 1987);

het feit dat de verhouding eigen/vreemd merk per 21 september 1987 50/50 was;

het feit dat de voorraad occasions/lease‑ en verhuurauto’s in het eerste semester van 1987 was gegroeid;

het beleid ter zake van de verkoop van grote partijen auto’s aan autoverhuurbedrijven met terugkoopverplichting: dit beleid zou door de directie worden gecontinueerd;

het begrotingsplan van de directie voor 1988, waarin werd uitgegaan van een verdere, snelle groei van de financial lease-activiteiten, en naar aanleiding waarvan de raad van commissarissen nadere informatie aan de directie heeft gevraagd.

Gesteld en niet bestreden is tot slot dat die nadere informatie aan de raad van commissarissen is verschaft bij memo van 26 februari 1988. In dat memo wordt uitgegaan van een groei van de financial lease-activiteiten tot 1250 auto’s in 1988 en wordt een verdere groei tot 2500 auto’s mogelijk geacht. Het memo vermeldt verder dat de verhouding eigen/vreemd merk in 1987 een grote verschuiving te zien heeft gegeven richting vreemd merk.

10.

Zijdens de directie is gesteld dat R. van de Ven vanaf februari/maart 1988 de TRN-adviezen kende.

11.

Uit de geconsolideerde jaarrekening van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV over 1987 blijkt:

een sterke toename van de overige vaste bedrijfsmiddelen van ƒ 5,8 miljoen per eind 1986 naar ƒ 24,5 miljoen per eind 1987;

een sterke toename van de uitstaande vorderingen van ƒ 1,9 miljoen per eind 1986 naar ƒ 3,5 miljoen per eind 1987;

een sterke toename van het lange bankkrediet van ƒ 3,7 miljoen per eind 1986 naar ƒ 17,5 miljoen per eind 1987;

een sterke toename van het korte bankkrediet van ƒ 2,4 miljoen per eind 1986 naar ƒ 9,6 miljoen per eind 1987.

In dit licht is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in r.o. 21, dat de jaarrekening zelf omtrent de lease-activiteiten vrijwel geen gegevens bevat en dat het Hof op basis daarvan heeft beslist als het heeft gedaan. Voor de aandeelhoudster moet het immers duidelijk zijn geweest dat deze opvallende mutaties in de jaarrekening door de in 1987 fors gegroeide lease-activiteiten werden veroorzaakt.

12.

Gezien de uit de jaarrekening blijkende gegevens, als weergegeven in onderdeel (11), moet voor de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 duidelijk zijn geweest dat de door Venlease BV periodiek te innen lease-termijnen zeer aanzienlijk waren.

13.

Gesteld en niet bestreden is, dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op de algemene vergadering van 9 augustus 1988 wist van het bestaan van de rapporten Collas en Becker; wist dat beide rapporten (mede) in opdracht van de NMB waren opgesteld en het lease-beleid van Venlease tot onderwerp hadden; dat het eerste rapport de NMB reden tot zorg had gegeven en dat NMB daarom een vervolgonderzoek gewenst had geacht, dat zich mede uitstrekte tot de belangrijkste tussenpersoon van Venlease, Easy Rent.

R. van de Ven heeft blijkens zijn eigen verklaring als getuige het rapport Collas vóór 9 augustus 1988 bij de NMB opgevraagd, doch het van de NMB niet gekregen.

14.

Vaststaat dat het rapport Becker tijdens de algemene vergadering door Becker zelf is toegelicht en dat deze daarbij ook over Easy Rent heeft gesproken. Vaststaat dat in ieder geval is besproken wat in de notulen van de vergadering is vastgelegd. Met betrekking tot Easy Rent heeft Becker onder meer verklaard:

‘De marges van Venlease zijn royaal en laten een te krappe marge over voor Easy Rent. Als groei van Easy Rent doorzet wordt Easy Rent rendabel. Hiervoor is wel de NMB nodig. De NMB moet overtuigd worden dat het een goede zaak is waarmee Venlease en Easy Rent bezig zijn (…)’

Vaststaat dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op 9 augustus 1988 reeds wist dat Easy Rent een belangrijke rol speelde.

15.

Zijdens de directie is onbestreden gesteld dat het rapport Becker voor iedere deelnemer aan de algemene vergadering die zulks zou wensen, beschikbaar zou zijn geweest. In ieder geval bestond op 9 augustus 1988 derhalve de mogelijkheid om van het rapport Becker kennis te nemen. Het oordeel van het Hof is in dit licht onbegrijpelijk, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het praktisch niet goed mogelijk was nog ter vergadering van het gehele rapport kennis te nemen.

De aan de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 wel bekende informatie stelde haar immers in staat om het risico dat zich uiteindelijk heeft gerealiseerd, te signaleren en zij had, indien zij daarin aanleiding zou hebben gezien om niet onmiddellijk decharge te verlenen, haar beslissing dienaangaande kunnen aanhouden tot na kennisneming van het rapport Becker.

16.

Zijdens de directie is bovendien gesteld dat R. van de Ven ook na 6 mei 1988 nog door de nieuwe commissarissen van de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte werd gehouden. Dit is door een van die commissarissen tijdens het getuigenverhoor bevestigd.

17.

Zijdens de directie is herhaaldelijk naar voren gebracht dat het door haar ingezette lease-beleid na 9 augustus 1988 met medeweten en instemming van R. van de Ven is voortgezet, wat impliceert dat R. van de Ven dat beleid tenminste verantwoord achtte en wat — op zijn zachtst gezegd — onwaarschijnlijk doet zijn de stelling van Van de Ven dat aan de directie geen decharge zou zijn verleend indien de algemene vergadering destijds volledig geïnformeerd zou zijn geweest.

18.

Het Hof heeft hetzij de in de onderdelen (5) tot en met (17) vermelde regels miskend, hetzij de in deze onderdelen genoemde stellingen en vaststaande feiten ten onrechte niet bij zijn beslissing omtrent de reikwijdte van de decharge in aanmerking genomen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom bedoelde stellingen en vaststaande feiten niet aan zijn beslissing omtrent de decharge in de weg staan.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweersters in cassatie — te zamen verder te noemen: Van de Ven c.s. — hebben met verlof tot toepassing van art. 145 Rv. bij exploit van 4 juni 1992 eisers tot cassatie — verder te noemen: Staleman en Richelle — alsmede J.B. Pierik en J.J. Grouls gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Van de Ven c.s. hebben geleden, lijden en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door hen c.q. de door hen gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1992.

Staleman, Richelle en hun medegedaagden hebben de vordering bestreden.

Bij vonnis van 25 februari 1993 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis, behalve voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Grouls, hebben Van de Ven c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch.

Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het Hof in de zaak tussen Van de Ven c.s. en Staleman en Richelle, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Pierik.

(…)

3.Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV (verweerster in cassatie sub 1, hierna: Van de Ven) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaan ontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands auto’s (occasions) te verminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds in beperkte mate actief op het gebied van operational lease.

ii.

De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in Venlease BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 100%-dochter van Van de Ven. Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden.

iii.

In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, de auto’s niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

iv.

Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent BV (verweerster in cassatie sub 3, hierna: Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld ten name van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette.

v.

De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreiding van de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB de faciliteit met ƒ 3 500 000 verminderd.

vi.

Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) waren sinds juni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven, Staleman tot 1 juli 1990 en Richelle tot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent.

vii.

In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (en certificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, en aan de directie zonder voorbehoud décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken door de algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot décharge van de directie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op het bestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben.

viii.

De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen het standpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich op de aan hen over 1987 verleende décharge.

3.2

Van de Ven c.s. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding van vorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van twee commissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling.

De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan de directeuren over 1987 verleende décharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van de Rechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de lease-activiteiten door de directie genomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uit te strekken over de na 1987 plaatsgehad hebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken gedragingen van de directie. Ook de vordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen.

Nadat Van de Ven c.s. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één der beide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de Ven c.s. aangevoerde grieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking en reikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grieven vastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op de verleende décharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven c.s. diende te behandelen nu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen.

Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gericht op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoende grond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zulks a fortiori geldt voor het in 1988 gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelle aansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid.

De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hof afgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanig tekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zulks tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden.

3.3.1

Middel I is gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 19) dat aan de directie in beginsel ‘een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW’.

De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman en Richelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt.

Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof van de hier aangegeven maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3.2

De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklacht mist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten.

De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hof hebben geleid tot zijn in rov. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door het Hof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt worden samengevat:

uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij het primaat lag bij de eigen occasions (rov. 7 en 8);

het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maar wel dienden waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven en daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt (rov. 12);

door het aantrekken van auto’s van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloos extra risico’s genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan; dat zij dit wel ‘moest’ doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan (rov. 13);

de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband met de lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid, maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee het hele concern kwetsbaar werd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (rov. 15);

de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, althans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (rov. 16);

de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen (rov. 16, slot);

Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en in feite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vordering steeds opliep (rov. 17);

door op zeker moment ‘remmend’ te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken (rov. 17, slot);

ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet (het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeuille) met ƒ 180 000 per week mocht groeien, alleen voor 1988 gold, komt dit neer op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (rov. 18).

Deze in hoofdzaak op feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustende gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikende motivering voor ’s Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatte klachten af.

3.3.3

Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan nog het volgende worden aangetekend.

Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene.

Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat ’s Hofs overwegingen (rov. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’s ‘onmisbaar’ was.

Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): ‘Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als ‘lease’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de Ven/Venlease afkomstige auto’s maar dan zou Van de Ven/Venlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto’s kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt’. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn rov. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico’s om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico’s werden genomen door het aantrekken van auto’s van elders.

Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het Hof doelt in rov. 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent.

Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (rov. 12), bedoelt het Hof dat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groeiden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten.

De tegen de eerste zin van ’s Hofs rov. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren niet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt ‘mits het saldo batig blijft’ (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg alsnog bij Venlease terecht kwam. Dit laatste wordt door het onderdeel niet bestreden.

Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in rov. 16 sprekende van ‘langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage’, doelt op het feit dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald.

Onderdeel 13 miskent dat het Hof in rov. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn.

3.3.4

De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van ’s Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd.

Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevolg was van het feit dat partijen in eerste aanleg hun tegengestelde standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven.

3.4.1

Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in rov. 26 te hebben miskend dat een expliciete décharge, althans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten van de betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.

3.4.2

De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Ven c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA‑G mr. Mok

1.Feiten

1.1

Verweerster in cassatie sub 1, Van de Ven Automobielbedrijf BV (hierna: Automobielbedrijf) is in de loop van 1987, teneinde haar voorraad tweede-handsauto’s te verminderen, lease-activiteiten gaan ontplooien.

Automobielbedrijf heeft op 27 augustus 1987 haar lease-activiteiten ingebracht in haar 100% dochter Venlease BV, verweerster in cassatie sub 2.

Op 17 oktober 1988 heeft Automobielbedrijf Venrent BV, verweerster in cassatie sub 3, aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen ten name van deze nieuwe dochter gesteld, die de financial lease-activiteiten voortzette.

Hierna zal ik, in navolging van het hof, verweersters gezamenlijk aanduiden als Van de Ven.

1.2

De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Medio 1988 heeft zij de uitbreiding van de financiering gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de bank de faciliteit met ƒ 3,5 mln. verminderd.

1.3

Eiser van cassatie sub 1, Staleman, was van juni 1986 tot 1 juli 1990 statutair directeur van Automobielbedrijf. Richelle, eiser van cassatie sub 2, was dit van juni 1986 tot 8 oktober 1990. Hierna zal ik hen gezamenlijk aanduiden als: de directeuren.

Beiden waren tevens directeur van Venlease en Venrent.

1.4

In de loop van 1987 is een zakelijke relatie tot stand gekomen tussen Van de Ven en Easy Rent BV, waarvan een zekere Rengers directeur was.

In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Automobielbedrijf en later Venlease de auto’s niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

De (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, of is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die zij van Easy Rent verkreeg.

1.5

In 1987/1988 hebben de directeuren 400 auto’s aan Avis verkocht; hiervoor gold een terugkoopverplichting. Behalve door contracten als dat met Avis werd de sterke groei, voor een aanzienlijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde[2]) auto’s.

1.6

Uit de gedingstukken is af te leiden[3] dat het vermogen van Automobielbedrijf in 1988 nog ƒ 2,3 mln. bedroeg. Eind 1990 was de stand ruim ƒ 5 mln. negatief.

1.7

Voor het overige zullen de relevante feiten aan de orde komen bij de behandeling van de desbetreffende onderdelen van de cassatiemiddelen.

2.Verloop procedure

2.1

Bij dagvaarding van 4 juni 1992 heeft Van de Ven de directeuren gedagvaard voor de rechtbank te Roermond[4].

Van de Ven vorderde vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, geleden door de onbehoorlijke wijze waarop Staleman en Richelle hun taak als directeur hebben vervuld.

In dezelfde procedure heeft Van de Ven de commissarissen Pierik en Grouls aansprakelijk gesteld voor onbehoorlijke vervulling van hun taak. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.

2.2

In haar vonnis van 25 februari 1993 heeft de rechtbank eerst het meest vérgaande verweer van de directeuren besproken, namelijk dat hun decharge is verleend ter zake van het in 1987 gevoerde beleid (ro. 7).

De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen daarom afgewezen.

2.3

Van de Ven heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover het betrekking had op de commissarissen, bekrachtigd. Dit aspect van de procedure is in cassatie niet meer aan de orde.

Voorzover het appel betrekking had op de directeuren heeft het hof geoordeeld dat de verleende decharge in 1987 en 1988 gevoerd wanbeleid niet dekte (ro. 27). Het achtte de directeuren aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid (ro. 28).

Het heeft, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en beproeven van een schikking.

2.4

Tegen dit tussenarrest hebben de directeuren (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

De 19 bladzijden tellende cassatiedagvaarding bevat twee middelen, waarvan het eerste bestaat uit 22 en het tweede uit 18 onderdelen. Deze middelen zijn nader toegelicht in een 55 bladzijden tellende schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van middel I

3.1

Het middel is gericht tegen de roo. 3 t/m 19, in het bijzonder tegen deze laatste, luidende:

’19.

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.’

Het hof heeft onvoldoende grond gezien om op dit punt onderscheid te maken tussen Staleman en Richelle (ro. 20). Die rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

3.2

Art. 2:9 luidt, voor zover hier van belang:

‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.’

Het vervolg van art. 9 geeft een disculpatiemogelijkheid voor het geval de opgedragen taak behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders.

Het artikel is gelijk aan art. 2:8 BW (oud)[5], dat op zijn beurt weer gebaseerd is op art. 47c WvK (oud)[6].

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht.

Volgens het onderdeel kan een gedraging van een bestuurder slechts grond zijn ‘voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW’ (deze tekst is een interpretatie van de wetsbepaling) indien:

a.

de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden;

b.

geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.

3.3.2.1

Voor de vraag wat moet worden verstaan onder ‘(on)behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’ kan men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, de ‘derde misbruikwet'[7].

Blijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van die wet[8] is daarbij aansluiting gezocht aan art. 2:8 BW (oud). In art. 8 is volgens deze m.v.t. het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid geformuleerd ‘als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon ‘tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’. Er zou geen reden zijn om wat de rechtsgrond van die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.

3.3.2.2

De in art. 2:9 BW geregelde aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat voorop en gaat ook verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, geregeld in art. 2:138, in die zin dat de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers eerst ontstaat na faillissement[9].

Over de uitleg van het begrip onbehoorlijk bestuur leert de parlementaire geschiedenis van deze wet[10] ons:

‘De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet (dan ook) worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een ‘grijze zone’. De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen. (…)

In de term ‘onbehoorlijk’ moet vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen. (…)

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt[11], (…) gaat het om gedragingen of nalatigheden die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn[12]. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap — objectief te bepalen — dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met misbruik. (…).

Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord ‘kennelijk’ volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de ‘grijze zone’) geen aansprakelijkheid ontstaat.’

3.3.2.3

De literatuur ter zake is in sterke mate op de geciteerde m.v.a. gebaseerd. Zo schrijven Sanders/Westbroek c.s. dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 9 vereist is ‘dat regelmatig foutieve beslissingen worden genomen, zodat het bestuur kennelijk incompetent en/of te kwader trouw is[13].

Maeijer geeft voorbeelden van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur; onder meer: het nemen van beslissingen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het nalaten van onderzoek naar de kredietwaardigheid van contractpartners met wie men belangrijke zaken doet[14].

3.3.2.4

Slagter[15] noemt als taken van een goed bestuurder:

a.

hoewel hij als ondernemer risico’s moet nemen en moet anticiperen op toekomstige onzekerheden, dient hij nimmer risico’s te nemen die bij realisatie de continuïteit van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen;

b.

bij het nemen van besluiten dient hij rekening te houden met gegevens die hem bekend (kunnen) zijn, maar hij mag niet worden beoordeeld op achteraf gebleken feiten;

c.

hij dient zorg te dragen voor een behoorlijke boekhouding en voor het tijdig opmaken van de jaarrekening en dient afwijking van de goedgekeurde begroting te verantwoorden;

d.

hij mag niet in strijd handelen met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur (verbod tot misleiding en tot behartiging van een persoonlijk tegenstrijdig belang);

e.

hij mag niet in strijd handelen met bepalingen van dwingend recht, tenzij zulks door zwaardere vennootschapsbelangen gerechtvaardigd wordt.

3.3.2.5

Van Schilfgaarde[16] meent dat de formulering van art. 2:9 wijst op een ‘inspanningsverbintenis’:

‘de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, tot een bepaald resultaat zijn zij niet gebonden. Hetzelfde geldt voor art. (7A:)1639 BW, waarin wordt gezegd dat de arbeider verplicht is de arbeid ‘naar beste vermogen’ te verrichten. In zoverre is er nog verschil dat de woorden ‘naar beste vermogen’ anders dan ‘naar behoren’, op een subjectief criterium duiden. Toch is het niet aannemelijk dat men voor de taakvervulling van de directeur-arbeider een ander criterium zou moeten aanleggen dan voor andere arbeiders’.’

In het arrest-Debrot[17] heeft de Hoge Raad beslist dat een werknemer voor door hem bij de vervulling van zijn dienstverband aan de werkgever toegebrachte schade eerst dan aansprakelijk zou zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken.

In een latere uitspraak heeft de HR het begrip ‘grove schuld’, zoals voorkomend in art. 7A:1638x BW nader uitgewerkt. Hieronder heeft hij verstaan: ‘opzet of bewuste roekeloosheid'[18].

Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de regering erop gewezen dat in de oude artikelen werd gesproken van ‘grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’. De term ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ vormt een minder strenge toetssteen dan de oude begrippen[19].

3.3.3

Samenvattend zou ik willen stellen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders, indien dezen onverantwoordelijk hebben gehandeld met de — objectief te bepalen — wetenschap dat de vennootschap daarvan de dupe zou kunnen worden.

Dat maakt, naar ik zou menen, geen significant verschil met de in het middel (zie hiervóór, § 3.3.1.) voorkomende voorwaarde a. Van veel belang is dat niet, omdat uit het middel[20] niet is af te leiden dat het meent dat het hof die voorwaarde heeft miskend.

De klacht is dat het hof voorwaarde b heeft miskend. Het is wel denkbaar dat één van de relevante omstandigheden is dat geen alternatieven voor een bepaalde gedraging van het bestuur voorhanden waren. Dat is in de onderhavige zaak echter niet vastgesteld en ook niet als zodanig gesteld.

Een algemene eis dat de rechter de aan de bestuurders verweten gedragingen moet afwegen tegen aanwezige alternatieven, gaat m.i. echter te ver. Noch uit de parlementaire geschiedenis van de derde misbruikwet, noch uit de literatuur is af te leiden dat zulk een eis wordt gesteld.

Deze zou de rechter ook te zeer op de stoel van de bestuurders plaatsen.

3.3.4

Ik zou menen dat de voorwaarde die het hof volgens het onderdeel zou hebben miskend, niet geldt. Daarop loopt het onderdeel vast.

3.4

Onderdeel 2 vormt een inleiding op de daarop volgende onderdelen en bevat geen zelfstandige klacht.

3.5.1

De onderdelen 3 en 4 verwijten het hof dat het zich niet heeft afgevraagd of de directeuren, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte auto’s en het grote overschot van zulke auto’s bij Van de Ven zelf, alternatieven hadden voor het aangaan en voortzetten van de relatie met Easy Rent. Meer in het bijzonder zou het hof ten onrechte niet zijn ingegaan op de door de directeuren herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent als afzetkanaal van gebruikte auto’s onmisbaar was.

3.5.2

Die klacht spoort echter niet met de vaststelling in ro. 13, slot, waar het hof spreekt van de keuze van de directeuren om met Easy Rent in zee te gaan. Die term impliceert de mogelijkheid dat daartoe niet zou worden besloten.

Bezien tegen de stellingen in de processtukken komt deze overweging mij niet onbegrijpelijk voor. Weliswaar hebben de directeuren in verband met de relatie met Easy Rent eenmaal het woord ‘onmisbaar’ gebruikt[21], maar Staleman heeft zelf gesproken over verbreking van de samenwerking met Easy Rent en het trachten op andere wijze een oplossing te vinden voor het ‘gebruikte wagens probleem'[22] en over het afbouwen van de samenwerking met Easy Rent in het najaar van 1988[23].

Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de met de lease-activiteiten samenhangende bedrijfsrisico’s tot op zekere hoogte (waaronder het kennelijk niet verstond: het van elders aantrekken van auto’s teneinde deze weer uit te leasen) onvermijdelijk waren, om van de voorraad overtollige occasions af te komen (ro. 13).

3.5.3

De onderdelen treffen, gezien het voorgaande, geen doel.

3.6.1

Onderdeel 5 acht het onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van ro. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren gekregen, terwijl de directeuren herhaaldelijk hadden gesteld dat alle auto’s die aan Easy Rent werden geleast eigendom van Van de Ven bleven of werden.

Onderdeel 6 voegt daar aan toe dat het hof, door enerzijds te overwegen dat niet was gebleken dat de eigendom van Van de Ven van deze auto’s aanvechtbaar of onzeker was (ro. 10.6), doch niettemin te beslissen (ro. 18) dat de directeuren onvoldoende zekerheden hebben bedongen, het belang van de eigendomsvraag voor het debat heeft miskend en bovendien buiten de rechtsstrijd is getreden. Van de Ven zou nl. niet hebben gesteld dat de bedoelde auto’s, indien haar eigendom boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid zouden bieden.

3.6.2

Wat er zij van deze klachten, de directeuren hebben hierbij geen belang. Het hof heeft nl. (ro. 14) overwogen, dat het de verwijten aan de directeuren, genoemd in ro. 10.5 tot en met 10.8, buiten beschouwing zou laten, omdat deze onvoldoende feitelijke grond bezitten.

Daarop stuiten deze onderdelen af.

3.7

Onderdeel 7, dat op de voorafgaande onderdelen voortbouwt, deelt het lot daarvan.

3.8.1

Onderdeel 8 stelt dat het, gezien het in ro. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat Easy Rent niet correct zou handelen, onbegrijpelijk is op welke waarborgen of mogelijkheden tot ingrijpen het hof in ro. 12 doelt.

3.8.2

Het cassatiemiddel stelt echter in onderdeel 6 zelf dat Van de Ven ‘wel over voldoende machtsmiddelen tegen Easy Rent beschikte’. Ook in het feitelijke debat tussen partijen is voldoende duidelijk geworden welke mogelijkheden om het beleid van Easy Rent te beïnvloeden en welke waarborgen er waren. Zo heeft Staleman gesteld[24]

‘dat nieuwe contracten zouden moeten worden afgesloten op naam van Venlease of een 100% dochter van deze, maar ook dat bestaande contracten moeten worden overgenomen door Venlease, zodat de rol van Easy Rent zou worden ‘beperkt tot acquisitie en incasso, onder nader te bepalen condities’.[25]

Voorts kan in dit verband de toepassing van de door de NMB-bank aan Van de Ven genoemde voorwaarden worden genoemd.

3.8.3

Van onbegrijpelijkheid is hier dus geen sprake, zodat het onderdeel faalt.

3.9

Onderdeel 9 borduurt voort op het thema dat in de onderdelen 3 en 4 al aan de orde kwam, nl. dat Van de Ven geen alternatief zou hebben gehad voor de relatie met Easy Rent. Het kan daarom niet slagen.

3.10

Onderdeel 10 vormt slechts een inleiding op de daarop volgende onderdelen.

3.11.1

Onderdeel 11 voert aan dat het oordeel van het hof in ro. 16 onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van Van de Ven.

Het bedoelde oordeel luidt:

‘Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen’.’

De stelling van Van de Ven, waar het onderdeel het oog op heeft[26], luidt:

‘Een treffend voorbeeld van het (financieel) mismanagement van Richelle en Staleman is de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekening-courant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente. De door Venlease aan het eind van de looptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente was dan veelal ook evenhoog, zo niet nog hoger, dan de rente-ontvangst uit de lease-contracten.[27]

3.11.2

Volgens het onderdeel geldt de overweging alleen voor de op grond van het rekeningcourantkrediet aan de NMB te betalen rente en niet voor de op grond van het middellange krediet te betalen rente. De lease-activiteiten zouden, ook in 1988, nog in belangrijke mate met middellang krediet worden gefinancierd[28].

3.11.3

Het middel herhaalt hier wat de directeuren ook al in appel hebben gesteld en wat het hof, eveneens in ro. 16, weergeeft, nl.

‘dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft’.’

Het standpunt van de directeuren is dus dat het niet van belang is of de rente op het rekening-courantkrediet hoger is geworden dan de rente die Van de Ven van Easy Rent ontving, indien dit maar gecompenseerd werd door een rentevoordeel op dat gedeelte van de transacties die het bedrijf met middellange kredieten financierde.

3.11.4

Uit het bestreden arrest kan ik niet afleiden dat het hof deze laatste stelling uit het oog heeft verloren.

De directeuren hebben echter niet weersproken dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank in totaal te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft dit in tegendeel uitdrukkelijk erkend bij memorie van antwoord (p. 33). Daarop heeft de raadsman van Van de Ven bij pleidooi in appel gewezen[29].

Weliswaar heeft Staleman aan de bedoelde stelling in de memorie van antwoord toegevoegd dat men een rentenadeel voor lief neemt, ‘mits het saldo batig blijft’. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat een royale marge voor Venlease leidde tot een nadeel voor Easy Rent (waarvoor de marges krap waren)[30].

Dit laatste nadeel kwam — aldus het hof in de vijfde alinea van ro. 16 — vervolgens weer bij Venlease terecht. Dit laatste heeft het cassatiemiddel niet bestreden.

3.11.5

Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

3.12.1

Onderdeel 12 noemt de (impliciete) vaststelling van het hof dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen zijn, onbegrijpelijk. Dit zou niet gesteld of gebleken zijn.

3.12.2

Het hof spreekt in ro. 16 (derde alinea) inderdaad van ‘langlopende verbintenissen’. Uit de context blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij de memorie van grieven. Op p. 23 daarvan heeft Van de Ven gesteld dat een treffend voorbeeld van het mismanagement van de directeuren is ‘de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekening-courant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente’.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de term ‘langlopende’ bedoelt weer te geven dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, hetgeen niet omstreden is.

Het mag waar zijn dat in de bedrijfseconomie onder langlopend krediet wordt verstaan een krediet met een looptijd van tien jaar[31]. Het hof heeft het echter niet over een langlopend krediet maar over een langlopende verbintenis, waarmee het m.i. doelt op een verbintenis die in het leven is geroepen door een duurovereenkomst.

3.12.3

Hierop loopt het onderdeel vast.

3.13.1

Onderdeel 13 is gericht tegen de vierde alinea van ro. 16. Aldaar heeft het hof overwogen dat het karakter van korte of middellange kredieten nu juist meebrengt dat het te riskant is hierop een beleid te bouwen.

3.13.2

Het middel werpt tegen dat ondernemingen dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet worden gefinancierd; dat zou eerder regel dan uitzondering zijn. Dit zou op zichzelf niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid getuigen. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou dit anders zijn.

Bovendien zou bij Van de Ven de financiering met krediet in rekening-courant te wijten zijn aan het niet nakomen van een afspraak door de NMB. Ten slotte bleven de marges voor Venlease als geheel royaal.

3.13.3

Met de opmerking over het gebruikelijk zijn van ondernemingsfinanciering met kort en middellang krediet zal het middel doelen op een feit van algemene bekendheid.

Een dergelijk feit is echter niet vastgesteld, zodat de opmerking feitelijke grondslag mist[32].

Overigens zou het gebruikelijk zijn van een dergelijke financiering nog niet uitsluiten dat zij in het concrete geval als wanbeleid moet worden aangemerkt.

3.13.4

Wat de beweerde wanprestatie van de NMB betreft: het hof heeft in de hier aangevallen overweging uitdrukkelijk geoordeeld dat de directeuren zich niet kunnen verschuilen achter het beleid van de NMB. Het middel kan zich niet beperken tot herhaling van de verworpen stelling.

Zoals bleek (§ 3.11.4.) heeft het hof de stelling inhoudende de als geheel royale marges van Venlease eveneens (gemotiveerd) verworpen.

3.13.5

Het onderdeel treft geen doel.

3.14.1

De in § 3.11.4. behandelde overweging van het hof volgens welke nadelen voor Easy Rent langs een omweg weer bij Venlease terecht kwamen, bestrijdt het middel in onderdeel 14.

3.14.2

Het onderdeel steunt op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting van onbehoorlijk bestuur, m.n. op de in § 3.3.1. genoemde voorwaarde b.

Aldus bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1 en deelt het ’t lot daarvan.

3.15

Onderdeel 15 bevat geen klacht.

3.16.1

Onderdeel 16 is gericht tegen ro. 17, waar het hof heeft overwogen dat sprake was van ‘windhandel’,

‘voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen’.’

Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met diverse (positieve) uitlatingen van de registeraccountant Becker, werkzaam bij Moret & Limperg[33].

3.16.2

Het hof heeft overwogen dat, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent haar lopende uitgaven (inclusief vaste kosten) uit lopende inkomsten kon betalen, sprake was van windhandel. Van de Ven betaalde haar eigen — steeds verder oplopende — vorderingen.

Zelfs indien uit het rapport-Becker onomstotelijk zou volgen dat verbetering bij Easy Rent aanstaande was, zou de overweging van het hof — gezien het conditionele karakter daarvan — nog niet onbegrijpelijk zijn.

3.16.3

Over het rapport-Becker, heeft Van de Ven gesteld dat het een oriënterend onderzoek betrof, beperkt tot de administratieve organisatie van Easy Rent en niet het gehele lease-beleid betreffend[34].

Voorts heeft de raadsman van Van de Ven gezegd:

‘Het grootste probleem was dat door de opzet van de lease-activiteiten binnen Easy Rent en Venlease een rendabele exploitatie vanaf het begin onmogelijk was. Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen derhalve alleen voldoen uit de aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van de lease-contracten moesten betalen. Om aan haar betalingsverplichtingen jegens Venlease te kunnen voldoen diende Easy Rent derhalve telkens nieuwe lease-contracten — met de daarbij behorende aanbetalingen — te sluiten.'[35]

In dit licht acht ik het aangevallen oordeel van het hof in ro. 17 niet onbegrijpelijk.

Staleman heeft overigens gesteld dat bij een doorzettende groei Easy Rent haar schuld aan het einde van 1991 zou hebben afgelost[36]; het hof heeft dit kennelijk niet opgevat als ‘binnen korte termijn’.

3.17

Onderdeel 17 bouwt voort op de onderdelen (1,) 14 en 16; het moet het lot daarvan delen.

3.18.1

De onderdelen 18 en 19 zijn gericht tegen de vaststelling van het hof in ro. 18, m.b.t. de (betwiste) afspraak dat het krediet (verleend door Van de Ven aan Easy Rent) met ƒ 180 000 mocht groeien.

Volgens onderdeel 18 zou het gaan om een afspraak, waarbij er wekelijks auto’s met een gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased.

Onderdeel 19 meent dat het hof de groeiafspraak opvat als inhoudende een gegarandeerde groei, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn.

3.18.2

Van de Ven heeft gesproken van het toenemen van de lease-portefeuille met ƒ 180 000[37] en van een afspraak tussen Easy Rent en Venlease ‘dat Easy Rent met ƒ 180 000 per week mocht groeien.'[38].

Gekoppeld aan de stelling dat Venlease de auto’s financierde[39], is de conclusie van het hof dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht toenemen niet onbegrijpelijk.

3.18.3

Uit het feit dat het hof het woord ‘mocht’ heeft gebruikt bij de bespreking van de groei van het krediet met ƒ 180 000 per week, blijkt dat het zich heeft gerealiseerd dat het geen ‘gegarandeerde groei’ was, zoals onderdeel 19 stelt.

Ervan uitgaande dat het juist de bedoeling van de directeuren was om de leaseportefeuille snel te laten groeien, omdat dit voor het renderend worden van Easy Rent nodig was, is het echter niet onbegrijpelijk dat het hof het weekbedrag heeft omgerekend naar een jaarbedrag om het te lopen risico te verduidelijken[40].

3.18.4

De onderdelen 18 en 19 treffen dan ook geen doel.

3.19

Onderdeel 20 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Het onderdeel mist overigens ook feitelijke grondslag, omdat het de door het hof in ro. 19 gebruikte woorden ‘het voortdurende karakter van dit wanbeleid’ m.i. onjuist uitlegt. Klaarblijkelijk gaat het middel ervan uit dat de directeuren voortdurend (dus gedurende de gehele periode) wanbeleid hebben gevoerd. M.i. heeft het hof iets anders bedoeld, nl. dat het wanbeleid niet slechts op één moment is gevoerd.

3.20.1

De onderdelen 21 en 22 voeren aan dat aan de motivering van het oordeel van het hof dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent wanbeleid oplevert, hoge eisen moeten worden gesteld.

Dat zou voortvloeien uit het resultaat van het onderzoek van de externe deskundigen Becker en Van de Voort en uit de omstandigheid dat hierover in appel nauwelijks discussie is gevoerd.

3.20.2

Ik laat in het midden of de genoemde omstandigheden meebrengen dat men ‘hoge eisen’ (dus: hogere dan normale) eisen aan de motivering moet stellen[41] en evenzeer of de door het hof gegeven motivering niet aan hoge eisen voldoet.

3.20.3

Over de aard van het door de deskundigen Becker en Van de Voort uitgevoerde onderzoek bestond kennelijk verschil van mening; zie voor de opvatting van Van de Ven § 3.16.3. Het hof heeft klaarblijkelijk de andersluidende opvatting van de directeuren, die o.m. uit onderdeel 21 blijkt[42], niet aanvaard.

3.20.4

Het hof moest, nu het anders dan de rechtbank van oordeel was dat Staleman en Richelle zich niet op de decharge konden beroepen, de door de rechtbank niet behandelde stellingen en weren alsnog behandelen. Daartoe was het naar mijn mening niet nodig om partijen nader te horen. Partijen hadden in eerste aanleg (overigens ook in appel) al uitgebreid gedebatteerd over de vraag of de directeuren zich hadden gedragen zoals een bestuurder betaamt.

Kennelijk vond Staleman zijn standpunt op dit punt in appel voldoende toegelicht, nu hij te kennen heeft gegeven dat hij meende zich te kunnen permitteren te verwijzen naar eerdere processtukken en daarbij te persisteren[43]. Richelle heeft zich bij de standpunten van Staleman aangesloten.

3.20.5

Op het voorgaande stuiten de onderdelen 21 en 22 af.

3.21.1

De directeuren hebben in cassatie, via hun raadsvrouw, verdedigd[44].

‘Ondernemerschap kan nu eenmaal meebrengen dat een zeker risico wordt genomen. Bij de vraag of het nemen van een bepaald risico verantwoord was, zal de rechter een grote mate van terughoudendheid moeten betrachten. Slechts bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt, kan er aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ontstaan. Roekeloos en onverantwoord handelen dient wel tot aansprakelijkheid te leiden; gedurfd ondernemerschap dat uiteindelijk niet gunstig voor de vennootschap uitpakt, echter niet.’

Die passage bevat twee gedachten: de rechter mag de taakvervulling van een bestuurder slechts marginaal toetsen en, ten tweede, men moet een grens trekken tussen risico’s nemen en roekeloos handelen.

3.21.2

Het bepleite toetsingscriterium lijkt mij te streng. Het gaat wel om taakvervulling die beneden het niveau ligt dat men van een redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder mag verwachten. Dat echter geen redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder over het karakter van tekortkoming mag twijfelen, gaat mij te ver.

Voor de beantwoording de vraag waar de grens ligt tussen het nemen van risico’s en roekeloos handelen, bezitten wij aanknopingspunten. Ik noem in het bijzonder de in § 3.3.2.2. geciteerde passage uit de memorie van antwoord aan de Tweede kamer over het ontwerp-derde misbruikwet, en de door Slagter geschetste criteria (vooral dat onder a), die ik heb weergegeven in § 3.3.2.4. Een parallel is voorts te vinden in de recente uitspraak waarin uw Raad heeft overwogen dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht[45].

Het hof heeft de feiten die het heeft vastgesteld in ro. 17 gekwalificeerd als ‘windhandel’ en als: het ene gat met het andere dichten. Dat lijkt mij voldoende om te constateren dat de grens tussen risico’s nemen en roekeloos handelen was overschreden.

3.22

Het middel faalt.

4.Bespreking van middel II

4.1

Dit middel komt terug op de, door het hof niet aanvaarde, grond waarop de rechtbank de vordering van Van de Ven heeft afgewezen, nl. de verleende decharge.

Volgens het middel strekt decharge zich ook uit tot hetgeen aandeelhouders redelijkerwijs kunnen weten, dan wel waarop zij, mede gelet op de informatie waarover zij beschikken, verdacht konden zijn. Althans zou een dergelijke decharge zich ook (ten minste in beginsel) uitstrekken tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten.

4.2

Ten opzichte van dit middel heeft middel I naar zijn aard een subsidiair karakter. Aanvaardt men immers — zoals de rechtbank heeft gedaan — de door middel II verdedigde ruime opvatting van de betekenis van decharge, dan komt men aan de vraag of wanbeleid is gevoerd, niet meer toe.

4.3.1

Op zichzelf is juist, althans volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (arrest-Truffino[46]), dat een rol speelt of de a.v.a. op bepaalde omstandigheden verdacht moest zijn.

Truffino mocht zich niet beroepen op hem verleende decharge, aangezien hij gepleegde handelingen had verzwegen. Het ging om overschrijding van maxima voor kredietverlening, waarvan niets bleek uit de balans of het jaarverslag en waarover de a.v.a. niet had gehandeld en

‘de aandeelhouders geen enkele reden hadden, overschrijding der statuten te onderstellen en daarop niet verdacht hadden te zijn’.’

Daaraan was een arrest voorafgegaan[47] waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat

‘de goede trouw, die bij de uitvoering van overeenkomsten moet worden inachtgenomen, zich zeker niet verzet tegen de stelling, dat de strekking van een décharge, welke onmiddellijk uit de goedkeuring van bepaalde stukken voortvloeit door den inhoud dier stukken wordt bepaald’.’

In het latere arrest-Ellem[48] achtte de Hoge Raad het beroep op decharge geslaagd, overwegend dat beide aandeelhouders met de aan de orde zijnde handelingen van de directeur volledig bekend waren. Van belang was dat de gedechargeerde directeur samen met zijn echtgenote de aandelen in de b.v. hield, en dat de vordering tot schadevergoeding was ingesteld door de b.v., die inmiddels andere aandeelhouders had.

4.3.2

In zijn noot onder het arrest-Ellem heeft Maeijer geschreven dat de Hoge Raad, wat betreft de decharge, aansluit bij de arresten uit de jarentwintig. Hij vervolgde:

‘De HR gaat blijkbaar uit van de regel dat de vennootschap vertegenwoordigd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ieder rechtssubject, over haar vermogensrechten kan disponeren, en haar debiteur(-directeur) ontslag kan verlenen uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen van welke aard ook, ‘mits deze aan de dechargerenden bekend zijn.

Op de laatste — door mij gecursiveerde — zinsnede komt het hier aan.

4.3.3

Aan de literatuur ontleen ik de volgende opvattingen.

4.3.3.1

Men moet onderscheid maken tussen impliciete en expliciete decharge; de tweede reikt verder. De impliciete decharge heeft slechts effect voor het beleid zoals dit uit de jaarrekening blijkt. Bij expliciete decharge kan de a.v.a. aan bestuurders en commissarissen decharge verlenen van aansprakelijkheid voor door hen gemaakte fouten. Zij kan dit zelfs doen indien de fouten haar niet bekend zijn, maar een dergelijk besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid of een beroep op een dergelijke decharge kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2, lid 2 BW)[49].

4.3.3.2

Decharge op grondslag van de jaarrekening heeft een beperkte reikwijdte. Deze werkt (a) voor hetgeen uit de jaarrekening (en het bestuursverslag en de overige gegevens) blijkt; (b) voor hetgeen tijdens de jaarvergadering is meegedeeld en (c) voor hetgeen bekend was c.q. redelijkerwijs bekend kon zijn, dan wel waarop men verdacht kon zijn[50].

Dit laatste ziet volgens Beckman[51] op het deskundigheidsniveau van de a.v.a.. Volgens hem mag verwacht worden dat men zich de vaardigheden voor de beoordeling eigen maakt, maar aan de andere kant signaleert hij dat jaarrekeningen dikwijls onleesbare documenten zijn. Impliciete jaarrekeningdecharge kan niet leiden tot ontslag van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van opzet of bewuste roekeloosheid (p. 268). De decharge betreft dan slechts de wijze waarop het bestuur de uitkomsten van het gevoerde beleid heeft weergegeven (p. 280, slot)[52].

4.3.3.3

Als algemene regel kan men aanhouden dat

‘een (…) uit de vaststelling van de jaarrekening blijkende décharge niet verder strekt dan tot hetgeen uit de stukken kenbaar is, mag als algemeen beginsel worden aanvaard'[53].

4.4.1

Het hof heeft in ro. 21 vastgesteld dat de a.v.a. van 9 augustus 1988 aan de directie decharge heeft verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens. Ook de toelichting maakt geen gewag van ondervonden problemen.

Daaruit heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat, indien en voor zover de decharge samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert.

4.4.2

Niet is gebleken, aldus het hof, dat de aandeelhouders over het rapport-Becker hebben beschikt. Evenmin hebben zij uit hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken.

4.4.3

Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedechargeerd. Gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten kan uit de expliciete decharge niet worden afgeleid dat die decharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directeuren verweten tekortkomingen zou dekken.

Het uitgangspunt is immers, aldus nog steeds het hof, dat de decharge niet verder strekt dan tot hetgeen de aandeelhouders weten of redelijkerwijs kunnen weten.

4.5

Uit het hiervóór gegeven overzicht van rechtspraak en literatuur blijkt dat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

De in § 4.1. weergegeven verdergaande opvatting van het middel kan niet worden aanvaard. M.i. terecht heeft de raadsman van Van de Ven gesteld[54] dat de opvatting van het middel de verantwoordingsplicht van het bestuur van de vennootschap aan de a.v.a. geweld zou aandoen.

4.6

Wat betreft de omvang van de decharge in het concrete geval berust het oordeel van het hof op vaststellingen van feitelijke aard. Deze behoefden geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven en zij zijn niet onbegrijpelijk.

4.7

Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.

Advies

Zoekt u een gespecialiseerde advocaat die bekend is met de regels van bestuurdersaansprakelijkheid. Aarzelt u dan niet om vrijblijvend contact op te nemen met VAN GILST Advocatuur. Dit gaat snel en u krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op het terrein van bestuurdersaansprakelijkheid. Bel ons nu op 030 281 96 60. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

 

Delen