Praktijkvoorbeeld
Onlangs werd ik door een cliënte, een verhuurder van een bedrijfsruimte, ingeschakeld om bij een voormalige huurder 11 maanden achterstallige huur te incasseren. De verhuurder maakte melding van een bankgarantie die door de huurder was gesteld. Aan de hand van dit praktijkvoorbeeld zal ik in dit blog het principe van een bankgarantie uitleggen.
Zekerheid
Verhuurders eisen van huurders vaak betaling van een paar maanden huur als borgsom of eisen dat een bankgarantie van een paar maanden huur wordt gesteld. In de praktijk zal de huurder liever voor een bankgarantie kiezen. Een waarborgsom blijft immers renteloos en de huurder loopt het risico van insolventie van de verhuurder. Bij het stellen van een bankgarantie zal de huurder een bedrag op een geblokkeerde rekening van de garanderende bank moet storen en vervolgens de bankgarantie verstrekken.
Type afroepgarantie
In het het voorbeeld van de verhuurder was sprake van een bankgarantie, type afroepgarantie. Dit houdt in dat de bank op eerste afroep (=onverwijld) het geclaimde bedrag onder uit de bankgarantie moet uitkeren indien de begunstigde tijdig een verzoek daarom doet overeenkomstig de voorwaarden van de bankgarantie. Dit principe wordt ook wel kort en krachtig omschreven als ‘eerst betalen, dan praten’.
Looptijd
De bankgarantie die ik aantrof dateerde uit 1995. Dat was reden om direct de looptijd van de bankgarantie te controleren. Een bankgarantie wordt namelijk vaak maar voor een bepaalde periode gesteld. Nadat deze looptijd is verstreken, kan niet meer met succes worden geclaimd onder de bankgarantie. Vaak is de looptijd gekoppeld aan het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis, bijvoorbeeld het einde van een huurovereenkomst.
Voorwaarden van de claim
De claim moet voldoen aan de voorwaarden die zijn omschreven in de tekst van de bankgarantie. In de onderhavige bankgarantie waren deze voorwaarden:
– schriftelijke mededeling dat de huurder in verzuim verkeert
– schriftelijke opgave van het bedrag dat onder de bankgarantie wordt geclaimd
– het verzoek om uitkering van het gevorderde bedrag onder de bankgarantie
Let ook op toepasselijkheid van algemene voorwaarden. De ISP 98 (International Standby Practises) of de URDG (Uniform Rules for Demand Guarantees) zijn hierbij de standaard. Vaak worden in de garantietekst van de bankgarantie de ISP 98 of de URDG van toepassing verklaard.
Uitkering
In dit geval was de garanderende bank de Rabobank. De Rabobank verzocht mij om het origineel van de bankgarantie retour te zenden. Nadat de bankgarantie was beoordeeld en goedgekeurd zou het bedrag worden uitgekeerd aan de verhuurder. Na toezending van de bankgarantie werd door de Rabobank het geclaimde bedrag binnen drie dagen op de bankrekening van de verhuurder. Daarna zijn rechtsmaatregelen tegen de voormalig huurder genomen. Een goed voorbeeld van eerst praten, dan betalen”.
Complicaties
In de praktijk verloopt het claimen onder bankgaranties soepel, zoals het ook hoort. Om die reden wordt de bankgarantie in het handelsverkeer gezien als effectieve en praktische vorm van zekerheid. Toch doen zich in de praktijk wel problemen voor. De belangrijkste daarvan zijn:
– bedrieglijke claims
– foutieve claims
– extend or pay-discussies
Bedrieglijke claims
Het probleem van bedrieglijke claims illustreert mooi het karakter van de afroepgarantie. De garanderende bank is niet betrokken bij de achterliggende verhouding tussen de begunstigde en garanderende partij. Slechts indien een claim van de begunstigde willekeurig of bedrieglijk is, mag de garanderende bank uitbetaling onder de bankgarantie weigeren. Indien zonder nader onderzoek blijkt van evidentie fraude is de garanderende bank zelf verplicht een claim af te wijzen. Hierover wordt nog wel eens geprocedeerd.
Foutieve claims
Van een foutieve claim is sprake indien een claim niet voldoet aan de vereisten die daaraan worden gesteld in de bankgarantie. In dat geval hoeft de garanderende bank niet tot uitkering onder bankgarantie over te gaan. Dit principe is door de Hoge Raad duidelijk verwoord in het arrest Gesnoteg/Mees Pierson (HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639).
Extend or pay
De claim dient binnen de looptijd plaats te vinden. Extended or pay (verleng of betaal)-discussies zijn aan de orde zodra de looptijd dreigt te verlopen. De bank mag de looptijd van de bankgarantie alleen verlengen na instemming van de garanderende partij. In een verzoek tot extend or pay te laat wordt gedaan, kan dit nog wel eens tot problemen leiden.
Het komt ook voor dat de garanderende partij weigert om de looptijd te verlengen. In dat geval houdt het extend or pay verzoek een verzoek om uitbetaling onder bankgarantie in. Ook dit verzoek moet voldoen aan de voorwaarden die aan een claim worden gesteld in de tekst van de bankgarantie. In de praktijk blijkt dat een verzoek van extend or pay daar niet altijd aan voldoet.
Advies
Indien u te maken krijg met bovenstaande complicaties of indien uw claim onder een bankgarantie wilt laten verlopen via een advocaat, dan ben ik graag bereid u daarbij van dienst te zijn.
Lucas van Gilst